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【摘要】本文在阐述电信运营商的安全保障义务基础上，分析了运营商安全保障义务的合理限度，并对其进行了法律界定。指出在网络环境下，运营商在电信欺诈中所应承担的责任只能是合理限度内的安全保障义务，而对于合理限度的理解把握应基于实务中对于运营商的控制能力、技术实现可能性、权利的轻重多重因素而具体判定。
【关键词】电信诈骗；运营商；责任；安全保障；义务
现代电信经济的兴起，为传统欺诈提供了特殊的新兴途径，诈骗行为也逐步蔓延至电信网络之中。较之传统的欺诈行为，电信诈骗主要通过短信以及电话语音业务进行，无孔不入，存在着覆盖面广、费用低、效益高，具有较强的隐蔽性等特征。严重影响广大人民群众的正常生活秩序，已经成为扰乱社会治安的新的违法犯罪问题。
在电信欺诈中，欺诈方恶意欺诈行为触及法律，承担相应责任在实践中已经得到共识，但是，对于运营商应该承担责任的说法不一，存在较大争议。一种观点认为运营商应当承担相应责任，其理由在于运营商具有维护良好通讯环境之义务，而另一方则主张运营商仅作为平台提供者，其责任限于保证通讯平台的顺畅无阻，而无法具体保证在平台上内容的合法性与否。第三种观点认为，在电信欺诈案件中，运营商具有为消费者提供安全、可靠的电信服务的义务，如果消费者受骗损失与运营商安全电信服务的信任之间有一定的关联性和因果关系，则需要运营商承担一定的赔偿责任。［1］对于以上观点，本文认为第三种观点具有一定合理性，也即运营商在电信欺诈中应承担一种合理限度的安全保障义务，下面结合实务中欺诈类型对此观点的合理性进行分析论证。
一、电信运营商的安全保障义务
安全保障义务是法律上历史久远的责任承担方式之一。早在罗马时代，就存在着场所主人看管场所，管理场所的善良保障义务。随着实践发展，两大法系法官在系列的判例中，突破侵权规则，依据公平正义的法律原理逐步发展起一般安全注意义务的安全保障责任，并发展出系列支持此责任的理论观点。主要包括危险控制理论、获利理论、以及信赖理论。［2］依据以上三种理论观点分析，运营商作为电信平台的经营管理者，基于对平台技术、操作管理的熟悉程度使其较其他人具备了更强的风险控制能力，同时，消费者使用通讯业务必须以加入基础网络为前提，在此基础上使用他方增值运营方提供的增值服务，运营商据此收取了一定的通信等费用，并由此获利，因此，要求其采取预防危险发生的措施和对受害者的损失进行补救，符合法律所追求的公平与正义的目标。
而具体在个体欺诈事件之中，不能否认，在通过运营商端口发送欺诈短信、通过改号软件实行虚假来电显示都借运营商的身份对消费者进行一种真实性暗示，消费者对运营商的合理信赖因素对于欺诈的实现起到一定的推波助澜作用。“只要加害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，这种信任关系就会受到法律保护”［3］的观点虽可能过于绝对，但却不失其说法的合理性。
因此，从理论角度而言，运营商对于电信网络的安全应承担相应的安全保障义务。同时，我国合同法、电信服务规范、信产部等法律法规都对于提供一个符合双方约定、法律规定的安全可靠的通信网络做出了相应的规定。因此，运营商需要承担相应的安全保障义务具有理论和实务的双重依据。
二、运营商安全保障义务的合理限度分析
在传统电信服务中，业务网和支撑网是双向分离的。用户信息仅在业务网中传送，信令网、网管网等支撑网与业务网隔离，完全由运营商控制，电信用户无法进入。此外，每个用户都有一个唯一的号码，用户的身份是明确的。这种机制有效地避免了电信用户非法进入网络控制系统，保障了网络安全。因此，传统意义上的运营商的安全保障义务着眼于其对于系统稳定等内在因素的控制上，而对外部因素引发的安全风险，并无涉及。
而新电信时代的发展，打破了传统电信的封闭，消除了电信网与互联网的传统隔阂，两网的融合一方面拓展了信息资源的途径、丰富了增值业务的类型，但是同时，IP网络风险无处不在、威胁无法预知的特性也接踵而至。给电信网带来新的安全威胁，例如今年闹得沸沸扬扬的虚假来电电话诈骗案件就是互联网的欺诈方式、欺诈软件逐渐转移到电信网之中的典型代表。在互联网与传统电信网互联互通后，电信用户的信息不再与控制信息隔离，运营商对于风险的掌控能力、识别能力以及目前技术所能达到的控制程度较之传统都发生了巨大的变化。因此，在面对网络这个资源浩瀚，安全隐患防不胜防的开放系统，纯粹的技术手段解决电信网络的安全问题已经成为异常艰巨的任务。在此条件下，仍要求运营商承担传统模式下的安全保障义务既不符合保障义务的理论依据，也违反了权责平衡的法律原则。因此，在风险无法有效识别监控的新环境下，对于运营商原本义务进行适当的缩小，合乎法情法理。
此种观点与世界上许多国家在电信网络、互联网安全管理所采用的“避风港”政策趋于一致。所谓“避风港”制度即电信网络运营者的审查行为在符合一定的法定条件后对电信网络、互联网络传播的信息内容就不承担连带的法律责任。网络运营商所需履行的审查义务包括：一是自己不制造违法信息；二是确认了违法信息后立即删除或做其他处理，如中止链接等；三是在执法机关找寻网上违法者时予以协助。如果网络运营商做到这三条，他们就可以进入“避风港”，无需承担违法行为的连带责任。［4］此种观点在我国的互联网协议上也有着明确的规定。我们认为，此观点是对公民通信自由权和维护电信网通讯环境安全两项要求的权衡，具有一定的合理性。
三、对安全保障义务合理限度的法律界定
以上我们分析了运营商承担合理限度的安全保障义务的理论依据，但是合理限度一词具有高度的概括性和抽象性，需要结合对实务中的欺诈类型进行具体分析，以增强实务中的可操作性。
1、信息点对点通信模式中权利的博弈——法律依据上的限度
信息点对点是指发送者通过自己的手机，将欺诈信息有针对性地发送给特定用户或者有针对性的与消费者电话沟通，进行诈骗活动。由于信息发送的单向性，此种模式下运营商安全保障义务受到诈骗信息发布者依据其公民身份所享有的通信自由权利的法律限制。
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