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转自：法律读品（lawread）
导语Lawread广东高院认为提供手淫服务无罪，公安局反驳称是卖淫；北京警方认定“打飞机”属色情服务，上海法院对此持不同意见……全国公检法竟为“打飞机”争论不休，而法院究竟为何认为“打飞机”不算卖淫？公安局以后还要不要管？卖淫这一“灰色地带”里又藏有怎样的司法尴尬与利益纷争呢？“打飞机”究竟算不算卖淫
刑法对“卖淫”的具体指向不明
现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定，但是现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，也没有任何一条明文将“打飞机”等色情服务归入“卖淫”之列。
即使1991年9月第七届全国人代会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。
那么，究竟何为“卖淫”？百度百科将其定义为“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为”。如果将性行为狭义地认为是性器官的结合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的结合。
当然，还有一种看法是，性行为旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动。因此，在一些法学家的论述中，已经将卖淫定义为：以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲的行为。按照这种说法，“卖淫”则显然包括了手淫、口交、肛交等。
法院：“打飞机”不属于刑法认定的卖淫行为
佛山中院认为，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。
根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。
警方：“公安部批复”中明确将手淫列为卖淫嫖娼行为
警方人士介绍，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。
即便在法院系统，对此类案件也有不同判决
面对同类案件，法院对手淫究竟属不属于卖淫犯罪的认定和判决也并不统一。在近年类似案件审理中，法院作出的判决结果呈现“两极分化”。
支持定罪方面，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。在江门法院最近认定一宗组织卖淫罪，亦认定手淫服务属于卖淫行为。
判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为。
正方：“打飞机”不构成刑法意义上的犯罪
立法机关对“打飞机”是否属卖淫尚无法律规定或解释
中国政法大学出版的《法学大字典》对卖淫罪的解释是：女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。对于“卖淫”，《现代汉语词典》的定义是，卖淫是妇女出卖肉体，男性玩弄女性。现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。但是，现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出具体界定。
地方性法规同样也没有明确地界定“卖淫”
何谓卖淫嫖娼，至今未有权威的定义，在执法中也是争议不断。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释：
《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”；
《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。”；
《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”；
《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“本规定所指卖淫、嫖宿是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为”。
这些地方性法规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介，发生性关系。而上述法规也并没有明确界定“卖淫”。
按照“罪刑法定”原则，“打飞机”确实不属于犯罪行为
中国立法法明确规定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，定什么罪，判处什么刑罚，只能由法律规定。
广东法院认为组织妇女进行“打飞机”、“胸推”等服务，不构成犯罪。理由是最高法未将手淫、“胸推”等行为纳入到卖淫中，法无明文规定不为罪。公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，也算不上部门规章，只是一个“批复”，不能作为认定罪与非罪的法律依据。既然关于手淫是否属于卖淫没有法律依据，那么根据刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，法院作出这样的判决是正确的。
反方：手淫属于卖淫亦有理论依据
传统意义上的“卖淫”，被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着色情行业的发展，性交之外的特色服务陆续出现。然而，这些色情服务和传统的“卖淫”其实实质相同。
组织卖淫罪设在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”下，如果认为传统的卖淫妨害了社会管理，那么提供手淫服务，也可以说是起到了同样的效果。
同时，组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的淫媒行为。卖淫人员把自己的身体提供给他人，进行性交易，满足性目的，也不再仅仅以性交为内容，还包括了类似性交的其他色情服务，这其中当然也包括“打飞机”、“口交”等，这也应当得到刑法应有的评价。如果认为组织手淫后果也很严重，那么将手淫等纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，完全符合立法精神。
法律不应该是僵死的文字，而是具有生命，随时空因素变化而变化的行为规范。如果固守狭隘的性行为理论，一味强求必须是性器官的结合，无视其他学科对性行为的认识，是机械地执行法律。
“打飞机”就算不犯罪，但未必不违法
公安机关已经将手淫理解为卖淫行为
在卖淫的定义不明时，公安机关已经将手淫理解为卖淫行为。据了解，早在2001年，包括口淫、手淫、鸡奸等行为就被公安部认定为卖淫行为。2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。目前，各地公安在执法中，都按这个批复对按摩店的色情服务者和组织进行处罚。
“打飞机”即使未被定罪，也有可能遭到治安处罚
按照2001年公安部的批复，以盈利为目的的手淫等不正当性关系行为，属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这实际上是说，对于有偿色情服务行为，不能定罪也要进行治安处罚。广东南海这三位被告人无罪释放，不意味着他们的行为不违法，不需要接受处罚。公安机关同样可以依据治安管理处罚法对他们进行行政处罚，也就是罚款甚至拘留。广东省高级人民法院也认为，提供手淫服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具一定社会危害性。
法律模糊背后的利益纷争与司法尴尬
部分公安“卖淫扩大化”执法部门“随意”执法
作为查处卖淫嫖娼的主力公安机关，由于有公安部的鼓励性批复，也有民众的舆情支持，很多地方至今在公开做法上，对色情服务查处得很严厉，有的甚至以避孕套认定卖淫嫖娼，有的对娱乐场所有罪推定、随意检查，干扰正常经营，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服务人员。但在暗地里，一些公安却对卖淫场所纵容、保护，有的地方官员也默许。这正是社会共识未确立、法规也模糊的后果。
公权的“随意”难免造成对私权的践踏
在一些中小城市，公安机关在执法过程中对卖淫的界定比较模糊，一些地方的公安执法，都将男女之间涉及经济往来的性行为定性为卖淫。一些基层派出所，甚至把男女两人共处一室，认为是卖淫行为。更有甚者，因为一句聊天中的闲话，便认定一对小学女生是卖淫女，而之后法院出具的鉴定证明显示，两名女生处女膜完整。前不久郑州“实习生抓嫖误打女警”事件，也是公权力的滥用使普通人受到了伤害。
在中小城市公安机关实际执法过程中，一般对卖淫的惩罚是以罚款为主，拘留和劳教为辅。一基层派出所所长透露，抓获一次卖淫罚款5000——20000元不等，一些派出所甚至将抓获卖淫人员的罚款当作经济收入的来源。对于那些家里穷，拿不出罚款，态度不太好的卖淫者，才会采取拘留或劳教。去年爆出的西安警察与站街女联手“钓鱼执法”，更是说明“抓嫖”已经成为一些地方公安机关的“摇钱树”。这也成为公安机关将卖淫行为扩大化的原因之一。
司法公信力流失罪与非罪由法官自由裁量
手淫服务经常作为治安案在公安机关结案，进入刑事诉讼的案例比较罕见。而在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。由此可见，在法律没有明文规定下，各地司法标准也存在严重分歧，一些法官认为“打飞机”算卖淫，一些认为不算，这也可以说是法官自由裁量权的体现。
由于现实的复杂与变化，刑法只能表达立法精神和给出大概区间，而在区间中找出最合理的标准，就只得由法官来“自由裁量”。
那么，为了避免法官在各自行使自由裁量权时认识不一，导致司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中流失，就应规范自由裁量权，应避免运动式规范，不断的出台法律解释、司法解释，统一断案尺度。
司法应对何为卖淫作出解释
针对各种卖淫擦边球，目前最具可行性的解决方案就是出台司法解释，明确何为卖淫。至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定，更未明确将“卖淫”限定为提供性交的行为，造成该领域“同案不同判”的情况颇多，因此，在法律规定并不是十分明确，而各地司法标准存在严重分歧的司法现状下，司法机关进行司法时，有必要适应社会发展，结合现实语境，对相关法律用语作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释，否则，将陷入机械司法的困境。
此外，最高院也有必要就当前该领域“同案不同判”的状态，尽早制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，以实现司法统一、司法权威。这不仅将有效的限制公权的滥用，也将保护私权不再蒙冤。
结语无论“打飞机”“胸推”等色情服务是否会被算作卖淫写进法律，我们都希望司法能明确何为“卖淫”，及确立统一的执法标准，这不仅是弥补立法上的落后，也是用法律明确公权力的行动范围，消除游走在法律边缘的人们的惶恐，不让犯罪分子钻法律的空子，树立司法公信力。
