爱华网关键词：检察官；身份保障；不被任意免职
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：
党的十八届四中全会《决定》提出：“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级处分。” 检察官是“法律的守护人”，也是刑事诉讼的重要参与者。检察权的行使状况，对于维护国家法制权威，实现公平正义以及保障公民基本人权等方面，都具有至关重要的影响。建立健全检察官履行法定职责保护机制，并非检察改革的最终目的，而是为了使检察权能得到充分发挥、刑事诉讼趋于完善之配套制度。台湾地区检察官钟凤铃认为，身份保障制度的建立，“虽然不是司法改革的万灵丹，但至少是开端法门” 。[1]这有利于从法律制度上为检察官秉公执法撑起“保护伞”，防止各方面的不当干扰，确保依法独立公正地行使检察权。本文主要以检察官不被任意免职为视角，对如何建立健全检察官履行法定职责保护机制问题作一探讨。
一、检察官不被任意免职的法理缘由
所谓免职，是指“由国家以单方意思，解除官吏之勤务关系”。[2]123国家对于官吏的免职，除法律有特别规定外，可以随时进行。一般而言，国家对于官吏的免职，通常有三种情形：（1）对于司法官员，如法官、检察官等，除因惩戒、退休等原因外，几乎不能任意免职；（2）对于政务官员（所谓的“领导干部”），随时可以免职；（3）对于事务官员（即普通公务员、文官），理论上以不得任意免职为原则，以保持工作的连续性、稳定性。
检察官不得被任意免职，这是检察官身份保障的核心内容。其最重要的法理根据，即所谓的“等同法官说”。此说认为，检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功能，因而应当享受与法官相同的身份保障。法官不得被任意免职，检察官同样不得被任意免职。这乃是确保检察官依法独立公正行使检察权，维护司法公正的必然要求。
第一，检察官不得被任意免职，是确保检察官依法独立行使检察权的客观需要。检察官身份的稳定性，在很大程度上影响到检察官能否独立、公正行使职权。如果检察官时刻面临着被免职、调动的威胁，那么，他在执法时必然会瞻前顾后、左顾右盼，容易受到各种内在、外在因素的影响，从而无法独立公正地履行职责。正如日本学者伊藤荣树所言：“如果内阁乃至法务大臣可以自由地罢免检察官，或者对检察官作出于身份不利的处分，那么，保证检察官的独立，就成为有其名而无其实了。”[3]101因此，为了保证检察官独立公正执法，必须保持检察官身份的稳定性，使检察官不得被任意调动、免职。
第二，检察官不得被任意免职，是保障法院审判独立，维护司法公正的客观需要。检察独立是审判独立的前提，如果检察官受到操纵，那么审判独立就无法实现，司法公正就会成为泡影。“如果检察权欠缺人身保障，则行政权便有透过人事操纵间接控制检察权的可能，果真如此，则所谓的审判独立，也仅以行政权筛选过的案件为限。如此，独立变成孤立，审判权不过是三脚猫而已。”[4]83因此，为了保障审判权的独立性，维护司法公正，必须健全检察官的身份保障，使检察官不得被任意免职。
第三，检察官不得被任意免职，是实现检察官队伍职业化、专业化、正规化的客观需要。检察官不得被任意免职，有利于稳定检察官队伍，保持检察官队伍的高素质。在检察官身份缺乏保障的情况下，检察官可能因坚守良知、正确履行职责而遭致打击、报复，被随意调动、撤职甚至免职。这样，就会形成“劣币驱逐良币”效应，秉公执法，有良知的检察官可能不断被“驱逐”，而媚上欺下、不守规矩的检察官反而得到提拔重用。长久以往，检察官的职业道德、专业素养就会不断下降，检察官的正规化、专业化、职业化就会成为一句空话。
总之，检察官不被任意免职，对于检察官个人，对于国家治理，可谓一句两得。民国时期著名行政法学者范扬认为：“惟个人在官，享有种种利益，国家随时免职，个人固有随时剥夺利益之虞，而个人不能安心供职，国家亦有治绩难期之患。故国家对于官吏免职，应有特别限制。”[2]123当然，任何事物都是一体两面，检察官不被任意免职尽管有利于增强检察权的独立性，但相应地减弱了对检察权的监督与控制，因此应注意防止检察官执法的恣意性。正如美国学者杰弗里・米勒所言：“免职权通常被认为是蕴含有高度的监督权：‘官员一旦得到任命，他就只需对免职权而非任命权有所戒备，并在职务履行时服务命令。’相应地，任何对免职权的实质限制都会削弱对在位者的监督权。”[5]339
二、域外国家对免除检察官职务的法律限制
检察官不被任意免职，这已成为普遍的共识。为了防止任意免除检察官职务，许多国家宪法、法律对免除检察官的条件和程序作了严格的规定。
（一）关于检察官免职的条件
土耳其宪法第139条规定，法官和检察官不得免职，也不得在达到宪法规定的年龄前令其退休；即便法院或者职位已被撤销，其薪金、津贴和其他个人权益也不得因此被剥夺。该宪法同时规定：“对法官或者检察官因犯罪被免职，因健康原因而不能履行职务者，以及被认为不宜继续担任职务者所作的例外规定由法律予以规定。”
根据保加利亚宪法第129条第三款的规定，法官、检察官只有在退休、辞职、因故意犯罪被处以剥夺自由的惩罚的判决生效以及在一年以上长期实际不能履行职责的情况下才被免职。 肯尼亚宪法第158条规定，检察官在下列情况下可予以免职：（1）由于精神或身体不适而不能履行职责；（2）不符合宪法第六章的情形；（3）破产；（4）无能；（5）严重过失或者行为不当。
巴哈马宪法第92C条第四项规定：“检察官除不胜任职责（无论是由于身心疾病或者其他原因）或者渎职外不得免职”。
希腊宪法第92条第一款规定：“所有的法院办公室或检察官办公室的公务员应当是终身制。根据法律的规定，只有根据法院的刑事判决被宣告有罪或者由司法委员会作出严重违纪的决定，患有疾病或者残疾，或者被证实为不适任，才可以被解职。”
根据智利宪法第89条的规定，国家总检察长和地方检察官免职的原因主要有：（1）丧失履职能力；（2）不良行为；（3）明显疏忽等。
葡萄牙宪法第219条第四款规定，除法律规定的情形外，检察官不得被调任、停职、退休和免职。
日本《检察厅法》第25条规定，检察官被任命后，不得违反其意愿而使失去其官或被停职。根据该法第23条的规定，可以免去检察官职务的情形包括：（1）身心故障；（2）职务上缺乏效率；（3）其他原因不适宜于执行职务。日本学者伊藤荣树则认为：“作为例外，可以违反检察官意愿，失去其官的情况，有如下四种：（1）出现欠缺任命资格的事由；（2）到达退休年龄；（3）根据检察官资格审查会的决议被罢免；（4）依惩戒处分被免官。”[3]105
韩国《检察厅法》规定：“检事非经弹劾，或者受禁锢以上刑罚或惩戒处分，或者适格审查，不受罢免、退职、停职或减薪处分。”
在法国，终身制只对法官适用，排斥检察官。主要是由于检察院职能的原因，执行的是政府制定的刑事政策，检察官们都依法隶属于司法部长管理。检察官不受终身制原则保护，可以随时被调离。[6]24但这并不意味着可以对检察官任意免职。根据法国1958年《司法官法》的规定，检察官不得有下列行为：（1）任何有违检察官就职誓言的行为；（2）任何违背对国家所负之义务，有损司法官荣誉、公正、尊严的行为；（3）获得荣誉称号的检察官，其行为与其称号不符的；（4）违反其他检察官义务的行为。违反上述规定的，检察官可能被强迫离职或终止职务。
在美国，检察官在任职期间如有下列情形之一，可免职：不胜任工作，经常喝醉酒，严重道德败坏和渎职行为。其中，渎职行为包括：不着手、不进行或者拒绝着手或进行刑事侦查或控告；不向县行政官员提出法律上的建议；在刑事控诉中对被告人提供业务上的帮助；不服从法院命令；利用职务进行勒索的犯罪行为；收受未经许可的酬金。[7]185
（二）关于检察官免职的程序
肯尼亚宪法第158条规定，要求免除检察官职务的人可以书面形式向公共服务委员会提出诉愿，列明构成免除检察官职务理由的事实。公共服务委员会应当审议诉愿，当认为诉愿符合免职的理由，就将该诉愿呈递总统。在收到并对诉愿进行核实后，总统应在14日内暂停检察官的职务，并按照公共服务委员会的建议任命一个裁判所。裁判所由下列人员组成：（1）高级法院的法官或者前任法官，或者有资格出任高级法院法官的人4人；（2）由律师主管部门提名的至少有15年从业资格的律师1人；（3）有公共服务经验的人2人。裁判所成立后，应当立即进行调查并将案件事实和处理意见报告总统，总统应当按照裁判所的建议拟作是否免职的决定。
在智利，对国家总检察长或地方检察官的免职，只能由最高法院应共和国总统、众议院或最高法院10位成员以上要求进行（对地方检察官的免职也可根据国家总检察长的要求进行）。法院通过召集特别全体会议审理此事，经大多数在职成员的支持投票后才能同意免职。
在巴哈马，检察官若因不胜任或者渎职需要免职时，由总理向总督请求进行调查。总督收到总理请求后，得任命一个裁判所进行调查。裁判所由主任和不少于2名其他成员组成。裁判所成员由总督根据司法和法律服务委员会的建议从担任或者有资格担任高级司法职务的人中选出。裁判所调查后，向总督报告其调查的事实，并向总督建议是否应当免除检察官的职务。若裁判所向总督建议应当免除检察官的职务，总督则应当免除检察官的职务。
在日本，检察官不适宜继续履行职务时，对检事总长、次长检事及检事长，必须经检察官资格审查会决议及法务大臣劝告后，方可免去其检察官职务；对于检事及副检事，必须经检察官资格审查会决议后，方可免去其检察官职务。
在法国，对检察官的免职，要经最高司法会议设立的专门机构讨论提出，由共和国总统决定。在韩国，检事确因重大的心身上的障碍无法履行职责时，经法务部长提请，总统才可以命令其退职。
在美国，无论是司法部长或联邦检察官，均属政务官性质。联邦检察官虽有4年任期，但总统仍可随时免职。每位联邦检察官，可以指挥一定数量的助理检察官。助理检察官同样得随时被免职，没有任何身份保障。[8]264如，2006年12月7日，美国司法部在没有预警的情况下，以“工作业绩不佳”为由，解雇了8名联邦检察官。由于这些检察官的任期并没有到期，而司法部给出的解聘理由很含糊，因此，该事件引起了政治上、舆论上的轩然大波，被称为“检察门事件”。检察官职位的流动性和不稳定性，是导致检察官难以独立、公正行使职权，并屡屡发生不端行为的一个重要因素。美国《国家追诉准则》（第三版）第1-4.6条规定：“检察长在任期内应任职始终，仅可在符合正当程序及适用法律下方可能被解职。”目前，有36个州和属地规定，只有通过弹劾程序，才能免除州检察长职务。华盛顿、路易斯安那、北达科他、亚利桑那州等规定，只有通过公民投票才能罢免检察官的职务。[9]425
总的说来，域外国家对检察官的身份保障，用一个成语来概括，叫“进退两难”。一方面，进入难。检察官的身份不可轻易获得。大多数国家对检察官的资格和任命提出非常严格甚至苛刻的要求，素质优秀的人通常也要经历多年的努力和磨练方可获得检察官身份。另一方面，退出难。检察官身份不可轻易免除。检察官一经任命，非因法定事由，非经法定程序，不得被随意免职、调离、撤职、停职或降职、辞退，也不得被要求提前退休。而“退出难”是建立在“进入难”的基础之上的。只有检察官自身具有较高的专业素养和职业道德，国家才有必要、也才值得采取措施限制检察官被任意免职。同时，对那些不胜任工作任职，或者严重违法违纪的检察官予以免职，也有利于检察机关去芜存菁，淘汰不合格的检察官，维持检察官的纯洁性和高素质。 三、我国检察官免职、辞退规定检视
《检察官法》第9条规定：检察官“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。第14条规定：“检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：（一）丧失中华人民共和国国籍的；（二）调出本检察院的；（三）职务变动不需要保留原职务的； （四）经考核确定为不称职的； （五）因健康原因长期不能履行职务的； （六）退休的；（七）辞职或者被辞退的；（八）因违纪、违法犯罪不能继续任职的。”第43条规定：“检察官有下列情形之一的，予以辞退： （一）在年度考核中，连续两年确定为不称职的； （二）不胜任现职工作，又不接受另行安排的； （三）因检察机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的； （四）旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；（五）不履行检察官义务，经教育仍不改正的。 ”与域外国家相比，我国检察官免职、辞退的事由过于宽泛、程序不够公开透明，难以充分保障检察官的职务独立性。
第一，检察官免职、辞退的事由过于宽泛
从检察官法第14条、第43条规定看，检察官免职和辞退的法定事由过于宽泛，受人为操控的可能性较大。如检察官的免职事由中，“经考核确定为不称职”就缺乏应有的检察官职业特性。目前，我国并未出台具体而又科学的检察官年度考核标准、考核程序，考核工作参照公务员考核“个人述职、部门评议和领导评定”的基本程序。因此，是否合格往往根据领导的主观判断，甚至喜怒好恶决定。领导说你合格就合格，领导说你不合格就不合格。将“年度考核不合格”列为检察官免职事由，无形中使检察官随时可能因领导的意见而陷入遭受免职的困境。对于“因违纪、违法犯罪不能继续任职的”规定中，违纪要到何种程度才够得上“不能继续任职”亦未能明确，具体操作上易流于主观恣意和专断。又如，检察官的辞退事由中，“不胜任现职工作”、“本人拒绝合理安排”等事由界限模糊，加上实践中由哪些部门、哪些人员来确定是否“胜任”和“合理”缺乏严格控制，可以说检察官时刻面临被辞退的威胁。
免职、辞退事由之所以规定得如此宽泛，与我国检察官任职资格偏低、整体素质不高有密切联系。为促进检察官队伍优化，立法者将免职、辞退作为一种队伍新陈代谢的手段。但这样宽泛的规定无疑为上级不当干预打开了缺口，使得检察官时刻遭受免职、辞退的威胁，难以客观、中立地处理案件。“检察官因为随时可能受到免职的威胁而不得不放弃自己的理性判断，转而对上级马首是瞻，其结果是惟命是从的违法乱纪分子未尽被免，但是坚持秉承良心办案的‘不听话’的检察官则极有可能被任意调离甚至辞退或免职。”[10]147
第二，检察官的免职、辞退程序不够严格
检察官法第44条规定： “辞退检察官应当依照法律规定的程序免除其职务”，这些规定在一定程度上体现了非经法定程序不得免除检察官职务的原则。但在行政化管理的大框架下，上述原则并未得到进一步细化。实践中，通常按照普通公务员辞退和免职程序进行，再由人大常委会作出免职的决定即可。而人大常委会通常只是履行例行手续，很少出现不同意的情况，不似国外须经过检察官人事委员会的严格审查方能作出决定。“检察官与公务员的辞职、辞退程序基本相同，行政审批色彩浓重，没有体现出免除检察官职务所应遵循的审慎精神。”[11]183
与域外国家检察官身份保障“进退两难”相比，我国检察官的身份保障可谓“进退自如”。一方面，检察官职业准入门槛过低，担任检察官太容易，造成检察官的整体素质偏低；另一方面，检察官的免职事由过宽，造成检察官职业缺乏稳定性，难以留住优秀检察官。而这两个方面是相互关联、互为因果。正是由于检察官进口容易、出口“畅通”，难以吸引、留住、造就高素质的检察官，也难以培育检察官的独立、负责精神。
四、我国检察官不被任意免职之立法完善
鉴于上述问题，我们有必要借鉴域外国家的先进经验，进一步完善检察官免职、辞退的有关规定，建立具有中国特色的检察官身份保障制度。
（一）建议在宪法中增加“检察官不得被任意免职”的规定
目前，许多国家都在宪法中写入了“检察官不得被任意免职”的条款。我国宪法只字未提检察官的身份保障问题。建议在宪法第131条增加一款：“检察官非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。通过根本法的形式保障检察官职位的稳定性，从制度上保障检察机关依法独立行使检察权。
（二）确立检察官职务终身制
我国检察官的任期，因产生方式不同而不同。以选举方式产生的各级检察院检察长，任期均为5年，连续任职不得超过两届；以任命方式产生的各级检察官，法律没有明确的任期规定，既非终身制，也非定期制。由于没有确立检察官的终身制，造成检察官可以被随意调动、免职，严重影响了检察官职位的稳定性和执法的独立性。因此，我们应当借鉴德国、日本等国家的做法，尽快建立检察官任职的终身制。检察官一经任命，就应保障其一直任职到退休，非依法定条件，非经法定程序，不得被免职。一是要限制检察长、副检察长的非自愿性跨行业调动。尽可能不以行政命令的方式强行要求检察长、副检察长到其他机关任职，以保证其检察官身份、地位不受人为地剥夺。二是严格禁止以提前退休、提前离岗的方式强行要求检察官提前终止行使职权。三是适当延长检察官的退休年龄，可以规定，检察官的退休年龄为65周岁。
（三）进一步明确检察官免职的事由
鉴于检察官免职、辞退的事由过于宽泛，有必要予以严格限定。总的原则是，检察官非因严重违法、非因严重违反职业道德等，不得被免职。具体而言，检察官非有下列情事之一不得免职：（1）丧失国籍的；（2）故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚的；（3）严重违反职业道德和工作纪律，受到撤职处分的；（4）转任法官、行政官的；（5）因健康原因，被宣告丧失民事行为能力的；（5）辞职的；（6）退休的。
鉴于现有的考核机制带有很大的主观随意性，建议在省级院成立专门的考核评鉴机构，评鉴机构由组织人事部门、纪检监察部门、专家学者、律师代表、资深检察官等组成，专门负责对检察官进行考核评鉴。检察官应当每三年接受一次考核评鉴。经考核不合格的，应当被免职。
（四）完善检察官的免职程序和救济机制
一是对检察官免职，应当依法由检察官考核评鉴机构经过严格的审查后，提出免职意见。没有检察官考核评鉴机构的意见，不得对检察官进行免职。
二是，赋予被免职检察官的知情权、陈述权和申辩权。检察官对免职决定不服的，有权提起行政复议或诉讼。
参考文献：
[1]钟凤铃.从检察制度的历史与比较论“我国”检察官之定位与保障[D].“国立政
治大学”博士学位论文，2008.
[2]范扬.行政法总论[M].中国方正出版社，2005.
[3]（日）伊藤荣树.日本检察厅法逐条解释[M].徐益初等译.中国检察出版社，1990.
[4]林钰雄.检察官论[M].法律出版社，2008.
[5]杨建顺主编.比较行政法――方法、规制与程序[M].中国人民大学出版社，2007.
[6]（法）特吕什主编.法国司法制度[M].丁伟译.北京大学出版社，2012.
[7]于萍主编.检察官管理制度教程[M].中国检察出版社，2007.
[8]王泽鉴主编.英美法导论[M].北京大学出版社，2012.
[9]邓思清.检察权研究[M].北京大学出版社，2007.
[10]李美蓉.检察官身份保障[M].知识产权出版社，2010.
[11]农中校，刘缨.检察官职业化建设探索与研究[M].中国检察出版社，2008.
