爱华网刑事诉讼中被告人应当何时退赃或退赔？
浙江靖霖（宁波）律师事务所高文
【导读】刑事实务中“退赃、退赔”涉及到被害人利益、被追诉人利益、司法机关量刑适用及诉讼效率等诸多问题，实务中关于何时退、向谁退、退多少等等各方始终莫衷一是。近期笔者针对此问题专门咨询了公检法有关资深人士，并查询了相关判例予以佐证，特此分享，恳请赐教。
一、何谓“退赃、退赔”？
“退赃、退赔”即属于法学理论概念，在法律实务的涉财物犯罪中常被引用，并在《刑法》第六十四条，《刑事诉讼法解释》第一百二十四、一百三十九、二百二十五、四百五十一条，《人民检察院刑事诉讼规则》一百四十四、四百八十八条均有关于“退赃、退赔”的明确规定。所谓退赃是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯及其委托人依据法律法规主动或被动性的将非法获得的财物直接退还给被害人或者上缴司法机关的行为。所谓退赔是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯因犯罪所得的赃物已被其非法处置或者毁损而无法退还被害人原物，而采取折价方式直接赔偿被害人或者上缴司法机关的行为。
二、何谓“赃”？
本文中“赃”是指被犯罪嫌疑人非法侵害的公共财产或他人的合法财物或利益，也包括以非法手段获取的他人处于占有状态的物。退赃的核心是有“赃”存在且可退。退赔的核心是“赃”已灭失或客观原因不可退，导致无法返还时针对该“赃”的赔偿。“赃”具有双重属性，即经济
价值和证据价值。实践中，常把“赃”和“非法所得”进行混淆，甚至认为是同一概念，特别提示，“赃”和“非法所得”内涵和外延是有所不同的。“赃”的外延要比“非法所得”小的多，“非法所得”指所获利益违反法律规定或没有合法理由，即一切不当得利，因此它包含了“赃”以外的其他不合法的利益。如使用赃款、赃物而获取的收益，包括利息、经营利润等，以及民事、行政违法行为获取的所得利益等。
三、“退赃、退赔”从宽处理的法律依据是什么？
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十四条犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
„„
（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的； 第四百八十八条第二款对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕： „„
（四）犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
第二百二十五条第二款人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节： „„
（五）退赃、退赔及赔偿情况；
第四百五十一条审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
“最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见”第三类第8项：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
第9项：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40％以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30％以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20％以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第四类第14.项：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，减少基准刑的30%以下；其中，对绑架、抢劫等侵犯人身权利和财产权利双重客体的犯罪应从严掌握。
刑事案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回经济损失的，减少基准刑的20%以下。
积极配合办案机关追缴赃款，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，减少基准刑的10%以下。
最后经法条检索发现，刑事诉讼法和公安机关办理刑事案件程序规定对“退赃、退赔”没有直接法条规定，同时从以上法条可得知：“退赃、退赔”属于酌定量刑情节。
四、如何认定“退赃、退赔”和适用量刑？
既然“退赃、退赔”对被告人的法律适用和最终的量刑有着重要的影响力，那么我们有必要研究如何认定此种情形的成立，及与相关情节在量刑上的区分适用。犯罪是对法益侵犯的一种行为，而“退脏、退赔”亦是一种客观事实行为，但基于此种行为的主观认识必须是被追诉人的真实意思表示，他人或可以代理，但不得与被追诉人意志相违背。与被追诉人意志相违背的“退赃、退赔”是与立法本意相违背的。因此“退赃、退赔”应当限制在被追诉人主动清退或委托他人代为退两种情形内，即必须与罪犯的主观意志相结合，又须有相应的退赃事实。这样的退赃才具有刑事法律上的意义，才有量刑上予以从宽
的理由。
退赃对量刑的影响主要表现在，一是通过退赃、退赔以减少犯罪造成的财物损失而减轻社会危害性；二是退赃、退赔能反映罪犯的悔罪态度；三是退赃退赔可以挽回被害人的物质损失；四是并非所有类型犯罪的社会危害性和损失都可用退赃来减轻或弥补；五是要注意将退赃与其他量刑情节结合起来予以综合考虑。 五、退赃、退赔在不同阶段对被追诉人的影响有无不同？
关于退赃、退赔的时机与退赃的多少、主动还是被动等一直以来是被追诉人及其家属，包括很多辩护人所困惑的问题，到底如何操作对当事人利益更能最大化是我们接下来需要讨论的问题。由于是否退赃、退赃多少及何时退赃，涉及到被害人利益的修补和情感的抚慰，而且还直接影响对罪犯悔罪程度的评价及量刑适用，所以必须以退赃阶段结合案件具体情况进行综合分析，甚至考虑办案人员性格和其他多方面因素的限定。对于犯罪事实发现以前的退赃、退赔导致当事人“刑事和解”的，不在本文所讨论之内，此处仅讨论法律框架下诉讼阶段的各种情形：
（一） 侦查阶段的退赃退赔 当犯罪事实被公安机关发现，并开始对犯罪嫌疑人进行侦查时，如果该案件事实轻微，且有一些刑法上的从轻量刑情况，可通过积极主动的退赃、退赔获得被害人及时谅解，从而争取情节显著轻微，不认为是犯罪，撤销案件的最佳效果。如撤销案件有难度是否可以考虑
将此作为获得被害人谅解，进而实现取保候审的效果，推动并成为侦查机关变更强制措施实现非羁押状态的考量因素。
（二） 审查起诉阶段的退赃退赔
当被追诉人被移送审查起诉后，案件已经侦查终结，案件事实与证据基本确定，有罪形态基本形成，此时退赃、退赔在可以获得人民检察院的量刑建议书的确认，但最终量刑的幅度还是要经人民法院审判庭来确认的。故打出此招如不能换得变更强制措施，或结合其它证据免于起诉等情形的，效果将丧失很多。
（三） 审判阶段的退赃
首先，法院审判阶段是被告人退赃、退赔的通常阶段，此时退赃、退赔可以获得法庭的直接认可，并在量刑中直接使用。特别是涉及到上交国库的退赃，对审判机关会更有冲击力。其次，经过长期的诉讼期间的经过，各方都已很疲劳，特别是受害人最初的“以暴制暴、同态复仇”心态逐步谈化，并趋于理性，同时各方对案件事实有了更加清晰的认识，责任的承担都基本心中有数。因此，这时双方当事人更能趋于理性的谈判，更有利于化解民事赔偿上的矛盾与认识，甚至有些不可谅解的矛盾，此时都有达成民事和解的空间。 综上所述，我们在决定何时及如何退赃、退赔时，务必考虑更全面和周全一点，结合案件基本事实和证据情况、被害人及家属情况、办案机关及办案人员情况、当地各种土政策等等，时时刻刻以现有法律法规作为判断标尺来综合衡量，最终实现被追诉人法律利益最大化。
二〇一六年五月十二日
百度搜索“爱华网”,专业资料,生活学习,尽在爱华网
