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第一课 第一部分 特征与特点
美国法律制度介绍
美国既是一个非常新的国家也是一个非常老的国家。与许多别的国家相比它是一个新的国家。同时， 它还因新人口成分和新州的加入而持续更新，在此意义上，它也是新国家。但是在其它的意义上它是老国 家。它是最老的“新”国家——第一个由旧大陆殖民地脱胎而出的国家。它拥有最古老的成文宪法、最古 老的持续的联
邦体制以及最古老的民族自治实践。 美国的年轻（性）有一个很有意思的特点就是它的历史肇始于印刷机发明之后。因此它的整个历史都 得以记录下来：确实可以很有把握地说，任何其它国家都没有像美国这样全面的历史记录，因为像在意大 利、法国或者英国过去的传说中湮没的那样的事件在美国都成了有文字记载的历史之一部分。而且其记录 不仅全面，还非常浩繁。不仅包括这个国家自 1776 年以来的殖民时期的记录，还有当前五十个州以及各州 和联邦（nation）之间错综复杂的关系网络的历史记录。因此，据一个非常简单的例子，美国最高法院判 例汇编有大约 350 卷，而一些州的判例汇编也几乎有同样多的卷数：想研究美国法律史的读者要面对的是 超过 5000 巨卷的司法案例。 我们不能说一个文件或几个文件就能揭示出一国人民或其政府的特性。但如果横跨一百多年的千百万 个文件敲出始终如一的音调，我们就有理由说这就是其主调。当千百万个文件都以同样的方式去解决同样 的中心问题，我们就有理由从中得出可以被称为国民特定的确定结论。 第二部分 普通法和衡平法 同英国一样，美国法律制度从方法论上来说主要是一种判例法制度。许多私法领域仍然主要是由判例 法构成，广泛而不断增长的制定法一直受制于有约束力的（解释制定法的）判例法。因此，判例法方法的 知识以及使用判例法的技巧对于理解美国法律和法律方法是极其重要的。 从历史的角度来看，普通法就是由英国皇家法院的巡回法官的判决所得出的普通的一般法——优于地 方法。采纳或执行某项诉讼请求是以存在法院令状这种特殊形式的诉为前提的，而这就使最初的普通法表 现为由类似于古罗马法的“诉”所构成的体系。如果存在令状（于 1227 年），诉讼请求就可以被采纳或执 行；没有法院令状（为前提）的诉讼请求就没有追索权，因而该诉讼请求也不存在。“牛津条例”（1285 年）禁止创设除了“个案令状”之外的新令状，这种“个案令状”使该制度变得较为灵活了，而且导致了 后来合同和侵权法的发展。 对于诉的形式的严格限制及由此产生的对追索权的限制导致了衡平法和衡平判例法的发展。“衡平” 的一般意义就是寻求“公平”，即公平且善良地裁决，它最初是由国王，后来由作为“国王良知守护人” 的大法官颁行，以便在艰难的案件中提供救济。但是到了十四世纪，衡平法和衡平判例法发展成了一个独 立的法律制度和与一般的普通法法院一争高下的司法系统（衡平法院）。其规则和格言变得非常固定而且 在某种程度上不像在其它法律制度中一样灵活。衡平法的特点有：以特定履行（或实际履行）的方式提供 救济（与普通法提供补偿性损害赔偿金的救济方式形成对照）；强制令（为或者不为某项具体行为的临时 或者最终法令）；渗透了整个法律制度并且能在许多场合下揭示现代法律概念的起源的所谓的衡平法格言 的发展。不过，一般都是只有在普通法救济不充分时，才会出现衡平法救济。比如，优于普通法损害赔偿 金被认为是不充分的，这是因为考虑到不动产所具有的唯一性，这些赔偿金无法补偿不动产购买人（的损 失），就可能判以特定履行购买不动产。 与普通法一样，衡平法通过司法接纳或通过明确的制定法条款，成了美国法律的一部分。目前，这两 个法律制度在许多美国司法管辖区中得以融合（始于 1848 年的纽约），因而，在这些司法管辖区以及联邦 的实践中只存在一种形式的民事诉讼。只有为数很少的州还保留着单独的衡平法院。尽管如此，提及这一 历史演变仍然是很重要的，因为它一方面解释了许多当代法律概念（如财产法中的所有权分割）的起源和 意义，另一方面，它仍然与做出某些裁决有一定的关联，比如是否有权获得陪审团的审理（这仅发生与普 通法的讼案中，在其它案件中仅由法官审理）。另外，这种区别将决定“通常的”普通法赔偿金救济是否 适用或者是否可以使用“特别的”衡平法特定履行救济。 “判例法”代表了整个的法官造法体系，而且在现代还包括了普通法和衡平法先例。在不准确的和令
人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”这两个术语通常被当作同义词来使用，在这里，“普通法”这 个术语一般代表着法官制定的法， 以示区别制定法。 “判例法”总是代表着法官制定的法律， 而“普通法” 则相对来说，根据想表达的意思不同，要么代表普通法主题事项（即具体问题）上法官制定的法律，要么 在更广范围内指所有法官制定的法律。 第二课 第一部分 律师协会 法律职业
法律职业的规范主要是各州的事务，每一各州对于执业许可都有其自己的要求。大多数州都要求三年 的学业和法律学位。各州自行管理本州申请律师资格的书面考试。不过，几乎所有的州都利用“多州律师 资格考试”，这是一种长达一天的多项选择测试，在这项考试之外，各州还会再增加一次主要是关于其本 州法律的时长一天的论文考试。大多数申请人都可以通过第一次考试，而且许多失败者都会在下一次考试 中通过。每年有四万多人通过这些考试，在经过人品调查之后，他们便可获准在相应的州执业许可。在获 得许可之前或之后都不要求实习。到各联邦法院执业的许可规则互不相同，但一般来讲，那些获准在州最 高法院执业的律师在办理一些无关紧要的手续之后即可获准在联邦法院执业。 律师执业范围通常仅限于一个地区，因为尽管律师可以代表当事人到其它地区办理事务，但是一个人 只能在其获得许可的州内执业。人们习惯雇用本州的律师办理其它洲的事务。但是，只要一个人已经在其 获得职业资格的州执业达一定时间（通常是五年），那么他移居到另外一个州时通常无需考试便可获得执 业许可。 律师不仅可以从事法律事务，还允许从事任何其他公民能从事的事务。执业律师在企业客户的董事会 中工作、从事商业或者积极参与公共事务都是很平常的事情。律师即使在成为法官、政府或者私人企业集 团的雇员或者法律教师之后仍然是律师协会的会员，他们可以辞掉这些其它事务，回头开始私人执业。为 了在工商业中担任重要的执行职务而放弃执业的律师人数相对较少。这一职业中的流动性和公共责任感的 一个例证是哈兰·菲斯克的职业生涯，他曾多次成为一名纽约州律师、一名教授和哥伦比亚法学院院长、 美国总检察长和美国最高法院首席大法官。 律师并不按照职责进行正式的划分。在英国对诉讼律师和非诉律师的区分并没有移植到美国，既不存 在拥有特别或者专有出庭权的职业群体，也没有专门制作法律文书的职业群体。美国律师的业务范围包括 出庭辩护、咨询和起草文书。另外，在被广泛地成为“法律执业”的范围之内，律师的业务范围是专有性 的，不对其他人开放。在出庭辩护领域，这种规则非常清楚：任何个人都可以代表其自己出庭，但除了一 些基层法院之外，只有律师可以代表他人出庭。不过，律师不得代表他人参与一些行政机关设立的具有司 法性质的正式程序当中。在咨询和起草法律文书领域的界限并不是太清晰，比如在在联邦所得税领域的法 律执业和会计执业之间就是如此。但是，纽约最高法院的一个裁决表明了大多数美国法院的严格标准，该 裁决认为，一个获准在外国执业单位获准在纽约执业的律师不得在纽约对客户提供法律咨询，即使该意见 仅限于该律师获准执业的该外国的法律。但是，一个外国律师可能获准在一个州执业，而且无需获得许可 便可以以一个外国法律顾问的身份向美国律师提供法律咨询。 第二部分 私人执业中的律师 每十五个执业律师中有九个（明显的多数）都是单独执业者。剩下六个在律师事务所执业，这些所一 般是合伙制。这六个律师中有四到五个都是合伙人，其余的为非合伙律师（雇佣律师）。这种集体执业的 趋势只是在近年来才开始出现。十九世纪的大多数时间内，律师执业都是非专业化的，其主要内容是辩护 而不是咨询和起草法律文书，因此美国律师的最早形式是单独执业。明显的专业化出现于十九世纪后期金 融中心附近的大城市里。随着出现大型的企业、庞大的政府和大规模的劳工，律师的工作本身要适应客户 对解决争端以及专业咨询和起草法律文书等预防性法律事务的需要。 出类拔萃的律师都被吸引到这一领域， 而且律师职业领导的重心转向了那些很少出庭的从事顾问、做计划以及从事谈判的人。现在，律师认为不 断熟悉客户的业务问题并参与其政策制定的各个步骤已经成了一种正常、合理的执业形式。 第三部分 专职法律顾问
每二十个律师当中有两个受雇于私人企业，如工业公司、保险公司和银行。他们通常在企业的法律部 门工作，作为专职或者企业法律顾问。公司规模的扩大、业务的复杂以及政府管制所产生的问题的多样化 使得这类企业需要在企雇员中有受过法律培训的人员，这些人同时还非常熟悉企业的具体问题和情况。在 一些大公司中，法律部的人数可能超过百人。该部门的主任，也叫总法律顾问，通常是公司的一名高级职 员，可能供职于重要的决策委员会，甚至是董事会成员。专职法律顾问也是律师协会的成员并有权出庭代 理诉讼，尽管公司打官司通常还是回请外部律师担任诉讼代理人。但是，专职法律顾问的特长是咨询而不 是诉讼代理，这是他的一种宝贵资产。由于不断接触雇主的各类问题，专职法律顾问的理想定位是预防性 法律事务，它还可以根据要求向公司就其对公众和国家更为广泛的义务提供咨询。 第四部分 政府律师 律师职业在政府中也出现了同样的发展，目前每二十个律师中有两个（不包括法官）受雇于联邦、州、 县和市镇政府。进入公共服务领域的人许多是认为在其工作生涯的这一阶段政府工资有吸引力和寻求锻炼 机会并将这种锻炼作为私人执业前奏的法学毕业生。他们大多数都是通过任命而供职于联邦和州的各级政 府机关以及劳工组织中的法律部门。仅美国司法部一家就雇佣了两千多名律师，纽约市的法律部雇的人数 超过四千。其他律师的角色是公诉人。联邦公诉人，即美国的检察官及其助理由总统任命，受美国总检察 长领导。州公诉人，有时是地区检察官，通常由各县选举产生，并且不受州检察长的控制。作为一种规则， 政府律师都是直接从事法律工作，因为法律培训很少作为一般的政府服务的准备工作。但是，那些被任命 为高级行政职务和被选举担任政治官职的人是这一规则的一个少数但却很重要的例外。尽管近来律师参与 政府工作在减少，但两个世纪以来律师已经构成了美国国会和各州州长的大约半数。这些数字证明了斯通 大法官的话： “在我们的职业传统中， 没有一个能像其担任公共事务领导的传统那样受到律师们的钟爱。 ” 第三课 法律教育
1983 年，在 170 多所经美国律师协会认可的法学院里就读的法学学生有 125000 多名。这些法学院包 括由部分由政府资助的公立法学院、靠个人和基金会捐助维持的私立法学院、以及提供全日制或者业余法 律学习课程的地方性和全国性学校。作为事实上的走向法律职业的唯一途径，美国的法学院履行着许多职 能，包括开展职业培训、使未来的律师具备社交能力以及对准备进入法律职业的人进行筛选和把关等。由 于没有一个供所有律师进行实习的中心机构，律师共同拥有的机构性经历只能是法学院。 那些关于法学院行使这些功能的方式以及这些功能本身的从温和到刻薄的批评是持续的、多样化的， 而且根植于该职业的历史和政治发展之中。这些批评集中于课程和以案例教学法为主导方面、在法学院内 部和法学院之间的等级制度上的权力和声望的分配方面以及在法学院的学生中和教师中的女性和少数民族 成员的不平衡问题。 第一部分 课程与案例教学法 实际上在所有的美国法学院中都开设传统的一年级课程，包括合同、侵权、财产、刑法和民事程序等。 Duncan Kennedy 认为这些传统的一年级课程基本上是讲授 19 世纪晚期自由资本主义的基础性规则。二年 级和三年级课程讲述的是温和改革主义的“新政”课程和现代法治（管制？）国家的行政结构。可能开设 的边缘学科包括法哲学、法律史、法律程序以及诊所式教育，即“一种学习作为律师所应具备的自我表达 社交艺术的操练场和精修学校”。 但是由于新的法律领域随着当代问题的出现而不断发展，一些法学院将课程予以扩展，包括环境法方 面的课程和诊所式课程，住房和城市发展、女权、工作场所的健康、福利权以及消费者保护等。并且还越 来越多地以交叉学科的背景讲授法律，向其他学科靠近，如历史、心理学、社会学、医学以及经济学等。 在讲授传统课程时， 几乎所有法学院的法学教师都在某种程度上使用案例教学法或者苏格拉底教学法。 这种案例教学法是由克里斯托弗·哥伦布·兰德尔于 1870 年杂哈佛法学院创立的， 它所关注的是作为法律 原则渊源的普通法并重视将抽象的法律概念作为一种科学进行讲授。 他以一种独立于“低层次的实践领域， 并且也独立于政治学、历史学、经济学以及社会学背景的”方式讲授这种归纳出来的法律原则。这种狭隘 的形式主义方法由于教给了学生如何说明、分析、评价和比较具体的实际情况并因此开发了他们分析、推
理和表达的能力而被证明是非常有效的。 但是，这种学习“如何像律师一样思考”的课程却被批评者认为对学生及其未来从事律师工作的质量 造成了负面影响。使用这种案例教学法或苏格拉底教学法导致学生、法学教师以及其他人走向异化、焦虑、 敌对和攻击性的道路。这种师生对话或者通常的“老师一人独讲”教学法的狭隘的和破坏性的交互作用导 致对法学学生爱护他人的能力的损害，即一种职业性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且这种狭隘的自 我职业意识的受害者不仅仅是法学学生。律师的工作涉及到他们与客户、雇佣律师、其他律师、法官、证 人以及其他涉案人员的一系列合同，也涉及到律师的自我目标、态度、成就以及满足感。 第二部分 法学院的等级 邓肯·肯尼迪曾将法学院描述为“具有强烈政治色彩的地方”，具有“中等专业学校的思想水平，且 只见树木不见森林”的特征。法学院作为“在思想意识上培训学生自愿服务于这个共同福利国家的等级制 度之中”的机构而发挥作用。在对学生进行排位和评价的过程中，学生们学会了接收他们在这种表现为正 当而必然的等级制度中的地位，并“因此准备进入随后的所有各阶层当中”。通过法学教师与学生、同事、 秘书以及后勤人员的等级关系的示范，学生们学会了俯就被认为地位低的人而遵从被认为地位高的人这一 特定的风格。 而且在以白人、 男性和中产阶级为主导的法学院教师所设定的遵从“白人、 男性和中产阶级” 的微妙而强大的压力之下，学生们也调适了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于获利的希望，部分 是由于他们对其榜样的真心敬慕”。法学教育以这些方式“成为了法律等级的一个诱因。法学教育通过类 推支持这种等级，通过将其背后的规则正当化的方式提出一个普遍的合法性思想意识，而且通过将法律推 理神秘化的方式为其提供一种特定的意识观念。法律教育将未来的律师这一群体进行排列从而使他们的等 级组织结构似乎是必然的，它还培训他们像这一系统中的所有其他律师完全一样地进行观察、思考和行 动”。 除了肯尼迪所指的法学院内部的等级之外，其他关于法学院功能及其与职业之间的关系的研究表明， 法学院之间也存在着等级之分。前十几位的精英法学院有着较高的权威和地位，其毕业生的职业生涯以及 连接着法学院和其他法律职业的“老同学关系网”也部分地反映出了这一点。“随着‘新政’的实施，作 为进入美国权力精英门槛的法学院”模式成了可能。这一关系网的最早范例是费利柯斯·弗兰克福特在 1930 年代的新政期间为进入有影响的公共政策职位的那些“顶尖人物”所罗织的职业介绍网。弗兰克福特 在其哈佛法学院以及随后在最高法院的任职期间，发起了一个“老同学关系网”，主要是招募大量进入公 共服务领域的“精英”律师，他们大多都是白人和男性。典型的弗兰克福特新会员是“一名哈佛法学院的 毕业生，自由主义政治观点，在其班级通常排名靠前，而且要么是一个明显的上等阶层异教文化的产物， 要么是一个明显在上等阶层异教群体内能够‘如鱼得水’的完全不同的文化的产物”。 在当前的主要律师事务所雇佣实践中，在法院职员的竞聘中，以及在选定法学院教师时，精英法学院 的毕业生一直比其他法学院的毕业生具有优势。在最近对芝加哥律师进行的一项调查中，Zemans 和 Rosenblum 发现，从“地位较高的法学院并且其班级排名在前 20 位的”律师“更容易在大型律师事务所执 业并且在社会地位较高的法律领域工作”。在选任法学教师方面，有 60%的法律职业讲授专家来自于不及 15%的全国经认可的法学院。这些生产法学教师的法学院大多是坐落于城市的全国性法学院，包括诸如哈佛 大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、密歇根大学、芝加哥大学、纽约大学、西北大学和乔治敦大学等的法学 院。如果法学院的全日制教师“实际上垄断着谁将进入和谁不能进入这一（法律）职业”并且垄断着“塑 造未来数代人的权力”，那么在法学院之间存在等级之分就表明精英法学院群体对于向法学院提供教员负 有主要责任，这些法学院转而为该职业内部的各个阶层继续培养律师。 第四课 第一部分 法院 美国司法系统概览
美国共有五十二个独立的法院系统。哥伦比亚特区以及每一个州都有其自己非常发达和独立的法院系 统，另外还有一个独立的联邦法院系统。联邦法院并不高于州法院；它们是由美国宪法第 3 条第 2 款授权 的一个处理特定联邦利益的独立的并列存在的系统。存在两套平行的法院系统经常会产生关于州和联邦系
统的关系问题，这是联邦主义的重要问题。由九位大法官组成的美国最高法院位于所有这些系统之上，具 有最终的和支配性的发言权。 尽管不少州如内布拉斯加有一个两级体制，而联邦法院和大多数州都是三级模式。这意味着对于任何 诉讼人，都有机会将其案件提交到审判法院，如果他败诉了，那么还有两个级别的上诉的权利，而他最终 有可能在上诉中胜诉。比如，在联邦系统内，受理法院是美国地区法院，每个州都至少有一个审判法院。 许多大的州根据人口、地理以及待处理案件数量等因素划分为两个、三个甚至四个司法管辖区。美国共有 94 个地区，而每一个地区法院有一个或者（通常）有两个以上法官。在地区法院受到不利的裁决之后，诉 讼人可以上诉到该地区法院所在的巡回审判区的美国上诉法院。 联邦系统内共有 11 个按数字排列的中级上 诉法院，每一个都包括三到十个州或者其它属地。另外，哥伦比亚特区有一个上诉法院，审理来自当地联 邦地区法院的上诉案件，以及一个为联邦巡回审判区而设立的上诉法院，接受来自各种特别的联邦法庭如 求偿法院的上诉案件。每一个上诉法院都有四个以上的法官，他们其中三人组成合议庭对地区法院的裁决 以及一些行政机关的裁决进行审查。在某些案件中，在上诉法院败诉的诉讼人可以获得美国最高法院的审 理。各州法院的案件同样可以经过一个审判法院、一个上诉法院和一个州最高法院。如果涉及联邦宪法问 题，州最高法院的裁决可能受到美国最高法院的审查。自从 1988 年以来，合众国最高法院可以自由裁量是 否审查民事案件；而实际上所有的民事案件都作为（当事人的）权利而上诉到最高法院的做法已经被废除 了。 三级体制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了关于最高法院应当 发挥什么作用的不同观念（哲理）。比如，在加利福尼亚，只有被判死刑的刑事案件才可以上诉到州最高 法院。同样，在联邦法院中，除了在一些非常有限的情况下，向合众国最高法院上诉属于其根据调案调卷 令进行自由裁量的事项。该法院自行决定哪些是最主要的问题而值得其关注，并且会拒绝审查它认为会产 生不重要的问题的裁决。它以这种方式对下级法院的司法行为进行以个案为基础的监督。在这一问题的另 一端，如在纽约，成文法规定大量的案件都存在向州最高法院的上诉权。纽约上诉法院的主要作用就是确 保案件得以正确裁决。在您要确定这些上诉法院的特定规则的时候，有必要仔细察看该系统的相关立法。 第二部分 法官 那些获准法律执业的人当中只有不到二十分之一是联邦、州、县、或城镇法院的法官。除了一些较低 级别的法院之外，一般都要求法官具备执业律师资格，但是他们在担任法官期间不得执业。由于一致性太 少，因此除了指出关于选任法官的等级、遴选方法及其任期的三个明显特点之外，很难再作进一步的概括。 法官是从执业律师中选任出来的，很少从政府服务或者教育行业选任。在美国不像许多其他国家 一样有职业法官，而且对于希望成为法官的年轻的法学院毕业生来说没有规定的途径要走，不必要进行学 徒，也没有必须（先行）进入的行业。年轻的法学院优秀毕业生作为联邦或者州法院最为著名的法官的法 律助手工作一、两年只能从他们身上获取经验作为回报，而不是从事法官职业的保证。不过一名低等级法 院的法官获得高等级法院的职位的情况却是很常见的，尽管这还不能说是一种规则。法律职业并非完全无 视职业法官的优势，但是人们通常认为美国律师带给法院的经验和独立性比这种优势更为重要。这个国家 最高法院的许多优秀法官都没有先行的法官经历。批评意见集中在这种盛行的法官遴选方法上。 州法院法官通常通过选举产生，而且一般都是由公众进行投票，但偶尔由立法机关投票。公众选举受 到包括美国律师协会在内的很多人的反对， 其理由是公众对法官职位的候选人缺乏兴趣而且所知甚少，因 此其结果通常受到政党领袖的操纵。由于许多地方律师协会承诺对候选人的资格进行评估并据此决定支持 与否，因此情况得到一定的改善。 自从 1937 年以来，美国律师协会提出了一个替代制度，根据该制度，地方长官从一个特别提名委员会 提交的名册上指定法官，而法官要定期参加没有竞争对手的续任公众选举，选举的依据是其工作成绩。这 一制度目前正在极少数州至少针对一些法官得以实施。在一小部分州里，在立法机关批准的前提下，法官 由州长任命。 在参议院批准的前提下由总统任命联邦法官也是一种选任方法。即使在任命制度中，法官的选任也无 法免除政治的影响，因而被任命者通常属于总统或州长的党派。但是联邦法官的候选人名单要提交给美国
律师协会的一委员会，而且一般只有在经其同意的情况下才得以任命。大法官和首席大法官的职位的安置 通常与其它法官职位相同，尽管在一些州是以轮流的方式从法院成员中按照（在本院）工作的资历或根据 法官的投票予以选任。美国的首席大法官在参议院同意的前提下由总统任命。 第三个特点是法官通常有任职期限而非终身制。普通的司法管辖区的法院一般为 4、6 或者 8 年，而上 诉法院则为 6、8、或 10 年。令人欣慰的是，即使在以公众选举方式选任法官的地方，那些工作令人满意 的现任法官通常都能连任。在一些州法院和联邦法院，法官终身任职。无论任期制还是终身制，法官只有 在出现重大的过错行为时才受到罢免而且要经过正式的程序。罢免的情况确实极其罕见，只有屈指可数的 几个联邦法官经过正式的程序受到罢免。法官不因其民事司法行为而招致民事（赔偿）责任保证了司法的 独立性，即使有欺诈和腐败行为也是如此。 美国律师协会的《法官行为准则》作为法官应当遵守的一个标准受到广泛的接受。高级司法职位的工 资虽然低于成功的私人执业律师的收入，但通常非常之高，这些职位的声望也很高，因而法官职位能够吸 引全国最有能力的法律人才。美国法律界的大家大部分都出自著名的法官。 第五课 第一部分 作为最高法律的宪法 宪法
美国宪法虽然是一部相对比较简单的文件，但它自我定名为“国家的最高法律”。制定这一条款意味 着，如果各州宪法或者各州立法机关或美国国会通过的法律与联邦宪法相抵触，他们就是无效的。最高法 院在两个多世纪的时间内所做出的各种裁决确认并强化了宪法至上原则。 最后的权力归于美国人民，如果他们愿意，可以通过修正宪法或者起草一部新宪法（这至少从理论上 来说是可行的）的方式来改变这部基本法。但是，人民并不直接行使这种权力，他们将日常的管理事务委 托给经过选举或者委任的公共官员们。 公共官员的权力是有限的。他们对公务行为必须符合宪法和根据宪法制定的法律。选举产生的官员必 须定期接受改选，届时其业绩要受到彻底的公开审查。委任产生的官员要根据（有委任权的）人或者机关 的意愿来做事，而且如果其表现不能令其满意，就会被免职。在这一问题上的例外情况是由总统对最高法 院大法官和其他联邦法官的终身性委任。 美国人民表达其意愿最常见的方式是选举投票。不过，宪法还是规定了在公共官员出现严重的不法行 为或渎职行为时，通过弹劾程序予以免职的做法。第二条第 4 款规定： “总统、副总统和合众国的所有文职官员，因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪而受弹劾并被定罪时，应 予免职。” 在这种情况下，众议院必须投票通过一个弹劾法案。然后由美国（最高法院）首席大法官主持在参议 院对该公共官员进行审判。 在美国，弹劾被认为是一种非常严厉的措施。在过去的二百年里，只有十三位美国官员受到弹劾，其 中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位国防部长，一位众议员和一位总统，即安德鲁·约翰逊（关 于另外一位总统理查德·尼克松，虽然众议院司法委员会建议对其进行弹劾，但在众议院投票之前他便辞 去了总统职务。）在这十三个案例当中，只有四名法官被宣告有罪而免职。各州官员也同样可能受到其相 应的州立法机关的弹劾。 除了提出一般性政治观念之外，宪法还规定了政府体制的蓝图。它用三个主要的条款规定了美国政府 的三个部门：立法、行政和司法，它们各自拥有相应的职权，承担相应的责任。（联邦宪法中）相当详细 地列出了立法部门可以制定法律的项目，尽管多年来的司法裁决已经扩展了国会（立法）活动的范围。总 统作为行政部门的首脑，其权力和责任也（在宪法中）被规定下来。宪法还规定了联邦法院的体制及其与 其他政府部门的关系。 第二部分 政府的原则 尽管这部宪法自从其最初通过至今已经在许多方面有所改变，它仍然保持着 1789 年的基本原则： 政府的三个主要部门相互分离和独立。赋予一个部门的权力会受到其他两个部门的权力的微妙制衡。
每一个部门都作为对其他部门可能滥用职权的制约。 宪法与根据宪法条款通过的法律以及由总统签署并由参议院批准的条约的效力高于所有其他法律和行 政法规。 所有的人在法律面前都是平等的并有权获得平等的法律保护。所有的州都是平等的，任何州都不能获 得联邦政府的特别待遇。 在宪法的范围内，各州必须承认和尊重其他州的法律。 各州政府在形式上必须与联邦政府一样采取共和体制，最终权力归于人民。 人民有权利用宪法规定的合法手段改变其政府的体制。 第三部分 修正案条款 宪法的起草者非常清楚，如果宪法要能够持久并与国家的发展保持同步，有时就需要修改。他们还意 识到修改宪法的程序不能太容易，从而可能产生构想拙劣的和草率通过的修正案。由于同样的原因，他们 希望确保少数人不能够阻止大多数人所希望的（修宪）行为。 他们的解决办法是设计一种修改宪法的双轨程序。国会两院三分之二多数票可以提出修宪动议。而三 分之二的州立法机关也可以要求国会召开修宪大会讨论和起草修正案。在这两种情况下，修正案都必须得 到四分之三的州的批准才能生效。 除了宪法本身的直接修改程序之外，宪法条款的效力也可以通过司法解释而被改变。在共和国历史的 早期，在具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院确立了司法审查（权）原则。这种司法审查权 是法院对于国会的法案进行解释并确定其合宪性的权力。多年以来，法院在从政府对无线电和电视的管制 到刑事案件中被告的权利等问题上的一系列裁决，都具有改变宪法指向的效果，但并未有宪法本身的实质 性变化。 国会关于实施这部基本法或者为了使其适应变化的情况而通过的立法也以某些微妙的方式改变着宪法 的含义。大量的联邦政府行政机关的规则和规章也在某些方面具有类似的效果。按照法院的意见，在这两 种情况下，严格的检验标准就是这种立法和规章是否符合宪法本身的意图和目的。 第六课 第一部分 行政行为与行政法 行政法
旨在处理“行政法”问题的一般性立法措施将其适用范围划分为三个方面：“机关”在实施“行政行 为”中所使用的各种程序；对这些行为进行的司法（以及程度较弱的政治）审查；以及与政府所拥有的信 息的处理和公布有关的特别程序。根据这些立法，法院、立法机关以及经选举而成立的行政长官都可以成 为一个“机关”，尽管法院、立法机关和行政长官与机构的关系主要是行政法所关注的一种问题。另外， 这一概念实际上包括了行使公共权力的每一个行政单位。 “行政行为”也被界定为一个包罗万象 （的概念） 。 如下文所述，由于行政程序立法规范一般性地涉及（或“规制”）相对正式的裁决和规章制定程序，联邦 “行政行为”包括基于“某（行政相对）人提出的而且是对其有利的申请或请求”而采取的批准、不批准 或不作为。根据最近的州标准行政程序立法草案，“行政行为”包括“某行政机关履行或不履行其自由裁 量的或非自由裁量的职责、职能或活动”的行为。而且其种类实际上与公共管理的范围一样宽泛，只有传 统的刑事诉讼、传统的民事诉讼以及那些无可争辩地超出法律控制的即严格意义上的政治行为，不在此列。 在法律制度中，“行政法”的范围如此之广是毫不奇怪的。在本世纪初公共管理职能增长的时候，学 者们就提出了这一概念。由于与其所寻求获得的发展一样难以控制，他对所有那些影响到私人而且不能恰 当地适用于任何现有法律分析结构（如法院所使用的刑法或普通民法分析结构）的政府行为来说是一个百 宝箱。学者关于行政法的观点已经随着政府（的扩大而）发展，几乎囊括了所有能够与公共管理联系起来 的方面。尽管不包括刑事审判，但许多人认为它包括警察和检察官对其自由裁量权的行使。它虽然不包括 政府在联邦法院提起的收回简单债务的诉讼，但如果这种行为开始于行政机关内部后来提交到法庭要求执 行或审查，就包括这种诉讼。人们一开始可能会说它的性质是亚宪法性的，即与政府立法和习惯性安排有 关联，但前文已清楚地表明，目前它所关注的重要问题是与政府结构有关的宪法性问题。
在美国的（法律）框架中，对程序问题的重视为行政法的中心任务的概括提供了分析框架，既确保政 府（行为）的有效性又对其进行抑制。尽管人们认识到，机关和行政行为的多样化，以及特定机关的实体 性责任与其遵循（使用）的程序之间的密切关系，使得这种概括很困难，但对程序的重视却是必需的。从 “行政法”的视角来讨论联邦证券交易委员会（或者森林服务局，或者某个州的公用设施委员会，或者某 个地方性建筑检验员）所关注的就是其程序而不是其实施某一部分联邦（或州或地方）政策的具体的实体 性责任。最初，人们假定所有的机关都使用一定标准（范式）程序来实现其目的，而且这些机关都与其监 管机关具有标准关系，如审查其最终产品的法院。这些标准程序和关系可以而且确实在不断变化，从而满 足具体情况的需要。因此，在处理具体情况时，人们必须不断地去了解涉案（其工作受到审查的）特定机 关的责任和程序。尽管如此，一开始就进行标准分析还是很有用的，这种标准以程序的形式表现出来，而 且并不直接是涉案特定机关的职能。 第二部分 标准与模型 这些标准主要是以下各章所关注的内容。在这里不宜过早进行详细讨论。本章下面几段考察了行政机 关普遍应当承担的几种实体性责任。记住下列简要的模型有助于（对这些标准的）初步理解。 正式裁决——一种与民事审判极为相似的程序，由一名行政法法官或者一个机关进行“有记录的”审 理，对具体纠纷进行裁决。正式裁决的一般特点是机构内部职能有严格的区分，因此，负责调查和陈述机 关观点的职员不参与裁决程序。正式裁决的结果一般要由法院进行审查，法院比较关心的是其结果是否有 事实上和法律上的依据。 非正式裁决——不要求“有记录的”听证的争端解决程序。如果采用听证的方式，就可能很不正式。 但是“非正式裁决”指的是在日常行政活动中做出的裁决，如授权使用联邦资金建设某个特定的道路项目 的裁决。司法审查比较宽松，承认做出行政行为的个人具有相当的自由裁量权。 正式规章制定——一种对未来适用的类似于法律的规范进行裁决的“有记录”进行的程序，如在标有 “花生酱”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服务收费多少是合理的等等。正式规章的制定与正式 裁决在某些结构性安排方面是不同的，比如，负责在听证会上提出和陈述机关的分析的那些人不得像他们 在正式裁决中一样脱离裁决程序。但是，听证和随后的司法审查的特点同正式裁决非常类似。 非正式规章制定——制定未来适用的类似法律的规范的普通程序。其公众参与阶段开始于一个关于提 议立法（行为）的通知，公众所后便有机会针对该提议提出书面意见。当然，一些立法如许多与环境、健 康以及安全规则有关的立法也鼓励选择口头听证的方式。在通过一项规则时，机关有义务解释其依据和目 的。裁决以官僚的方式做出，而且司法审查相对宽松，尽管一些重要的规则是否有事实和法律依据越来越 受到重视。一项规则一旦有效通过就对受其影响的人具有完全的效力。 （规章的）解释——一种制定和公布机关对所适用的规范进行的解释的非正式的程序。这种解释可以 由内部（主动）制定，也可以根据要求制定，一般没有程序要求（尽管通常遵循与非正式规章制定相类似 的程序）。解释并不正式约束机关之外的人，但它们可能被法院视为具有说服力。裁决以官僚方式做出， 司法审查并不直接进行，而且在进行时，一般也对其比较尊重。 检查——由有资格的政府官员亲自进行的直接核查，又是作为裁决程序的替代性程序（如在对农产品 进行级别评定时或在对驾驶执照的申请人进行能力考核时），也用来确定是否存在需要采取正式行政行为 的条件。 第七课 课文：杀人罪 杀人（homicide）就是一个人杀掉另一个人。但并非所有的杀人都是犯罪。比如一个人在自卫当中杀 掉另外一个人就不是犯罪，而是正当的杀人。在警察为了制止暴力性重罪，如抢劫或入室盗窃，杀人是一 种合理而必需的制止措施的时候，或者警察为了防止危险的重罪犯逃跑而将其杀死，都是正当的。而且某 些杀人行为也是可以宽恕的，如一个人在意外而且没有重大疏忽的情况下导致他人的死亡。 杀人如果没有法定的正当性或原因就构成有罪杀人。它根据具体情况不同构成谋杀罪或过失杀人罪。 刑法
在我国早些时候以及在那时以前的英格兰，谋杀和过失杀人犯罪的要件是由法院裁决规定的。这些裁 决被认为是“普通法”。后来，大多数州的谋杀和非预谋杀人都由立法以单行法规形式或者作为刑法典的 某个条文进行了重新定义。 第一部分 谋杀 根据普通法，谋杀是有“预谋”的杀人，而且在当今的一些立法和法典中也有这种“预谋”的要求。 比如，《加利福尼亚刑法典》就保留了这一点。与普通法一样，该法典规定： “??预谋可以是明示的 也可以是默示的。在明显故意夺取他人生命的情况下，就是明示的。而在没 有故意挑衅或者在该杀人行为的有关情况表明了一颗冷酷邪恶之心的情况下，就是暗示的。” 一个人故意将他人推下悬崖就是明显表明具有明示的预谋的一个例子。暗示的预谋的一个例子是一个 人仅仅为了吓唬一列正在行进中的列车上的乘客或者为了展示它能够将子弹正好打过两节车厢之间而不会 击中任何人而开枪的情况。至于那些可以合理地归入这种行为范畴的杀人，该行为的危险性就是“预谋” 的证明。对于加利福尼亚法院或陪审团来说，它表明了“一颗冷酷邪恶之心”。 谋杀罪在一些州当中可判处死刑，在另一些州仅判处终身监禁或若干年徒刑。 （a）重罪中的谋杀 预谋要件得以满足的另一个例子是在诸如抢劫之类的重罪中杀人。即使抢劫者的枪走火致使抢劫受害 人或旁观者或警察死亡，其实施诸如抢劫之类的危险犯罪的行为就满足了预谋的要求，因此这种杀人可按 谋杀罪惩处。根据同样的推理，在抢劫者与警察的互相射击过程中，如果一名警察意外地被另一名警察射 杀，那么就可以将其认定为谋杀罪的重罪共犯。 如果一名抢劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑过程中故意杀人，也可以认定该抢劫者有预谋。参与者的 预谋是由抢劫本身的危险性所暗示出来的。而且每一个抢劫者都可以被视为在实现他们的目的（包括逃跑） 过程中代表其他人行事。 整个重罪中的谋杀问题主要起因于公诉人寻求将此类杀人行为判处死刑的意图。在一些废除死刑的州 （如威斯康辛），其立法以一种将造成杀人后果的抢劫予以严惩的可以理解的愿望，规定此类犯罪要比无 致命的抢劫多判 15 年徒刑。 （b）谋杀的等级 一些州根据杀人的实际情况对谋杀罪规定了不同的惩罚。“故意的、蓄意的、预谋的”杀人，如投毒 或在危险性重犯中杀人可能被定为一级谋杀并判处死刑或长期监禁。其他类型的谋杀可能是二级谋杀并被 判处较轻的刑罚。但是按照普通法，不存在谋杀的等级。任何非法的杀人行为要么是谋杀要么是非预谋杀 人。 第二部分 非预谋杀人 非预谋杀人在普通法中被定义为没有预谋地非法杀害他人的行为。它可以是故意或非故意。 与谋杀相比，非预谋杀人通常被判处一年到十年或十五年的监禁。 （a）故意的非预谋杀人 在“激怒”或“激情”状态下故意杀人构成故意的非预谋杀人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）无 意中发现配偶与他人正在发生性关系，或者在证明通奸行为即将或者马上就要进行的情况下实施的杀人行 为。在这种情况下，杀死配偶的奸夫（妇）或者将二人都杀死就属于非预谋杀人的范畴，这是因为（1）杀 人者受到激怒而且（2）“处于激情状态下”。 考虑到人类本性的缺点，这类杀人受到的处罚轻于谋杀。换句话说，人们对于丈夫或妻子在这种状况 下的本能反应要么是杀人要么实施其他的伤害行为是理解的（有一种理解性的评价）。尽管如此，人们还 是感到这种行为应当通过刑事惩罚受到制止，但是应当是一种比谋杀罪轻得多的惩罚。 值得注意的是在这种杀害奸夫 （妇） 的案件中判罪率很低， 这主要是因为陪审团时不时地愿意接受 （被 告）通常所编造的关于杀人是在自卫中实施的这种解释，换句话说，是由于奸夫（妇）袭击这位配偶，因 此他（她）只是为了防止自己被杀死而杀死了这位“袭击者”。在这类案件中的无罪判决有时被媒体称为 根据“无字之法”作出的无罪判决。
有不少的州（得克萨斯、新墨西哥和犹他州）已经试着在起立法中通过将在奸夫（妇）被捉的情况下 发生的此类杀人行为合法化而使整个的奸夫（妇）被杀问题简单化。但是在这些州当中，这种特权并没有 延伸到杀死参与通奸的配偶！ 某一故意杀人行为是否在激怒或激情之下实施所适用的判断标准问题由陪审团或者在无陪审团的案件 中的法官按照被告是否是一个“通情达理的人”来解决。从技术上来讲，并不考虑杀人者的具体的感受或 情绪，而是要确定“一个通情达理的人”在类似情况下会作出怎样的行为。一个英国案例可以说明这一点。 在该案中，一个阳痿的男人在试图与一名妓女发生性关系失败后感觉受到该妓女某些言辞的侮辱，因而杀 死了她。他主张在认定他的这种反应是否存在激怒的情况时，应当将他在这种情况下的感受考虑进去。但 是法庭认为他的行为要根据一般标准，即正常的“通情达理的人”的标准进行判断。 （b）非故意的非预谋杀人 非故意的非预谋杀人一般可以被定义为由于重大疏忽或者作为危险的非法行为的结果而非故意地致人 死亡。比如，一个人从一栋大楼的高层向常有行人行走的小巷投掷重物，如果导致杀人的结果，就可能构 成非故意的非预谋杀人罪。同样，汽车驾驶人如果在学校区的人行横道超速行驶而撞死学生也可能构成该 项犯罪。 很多州已经创设了一个与此相关的罪名，叫做“疏忽大意杀人”或“过失杀人”，它们适用于汽车驾 驶人以一种疏忽大意或者重大过失的方式致人死亡的行为。制定这种特使种类的杀人罪立法是因为在将汽 车驾驶人定罪为非预谋杀人（即对人的屠杀——英文中“对人的屠杀”的复合词）罪这个越来越令人反感 的罪名时所遇到的难题，而且这种罪行传统上还带有最低在矫正机构服刑一年的刑罚。因此将这种行为归 入不太令人反感的疏忽大意或者过失杀人罪名当中并且允许判处比对非预谋杀人罪规定的更轻的刑罚被认 为是比较可取的。换一种说法，即有适当数量的带有相对较轻的刑罚的定罪要强于虽有重罚但定罪很少的 情况。在关于疏忽大意或过失杀人的法律中，允许的刑罚范围一般最高 1000 美元罚金，或者最高一年的监 禁而不在矫正机构中服刑，或者在矫正机构中服刑最高五年的处罚。（在这类行为的交通受害人没有死亡 的情况下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行为”。） 在交通（肇事致人）死亡案件中刑罚的灵活性产生一种鼓励罪犯认罪的效果，而且这导致了那些如果 法官或陪审团除了选择矫正机构服刑或无罪之外别无选择便可能无法作出有罪判决。 第三部分 联邦杀人罪法 不存在普遍的联邦杀人罪法。事实上，由于除了对在某一联邦领土内、在联邦大楼中或者其他的联邦 财产上的杀人行为或者针对联邦官员的杀人行为之外，国会没有对此类问题进行立法的宪法性权利，因此 也不可能有普遍的联邦杀人罪立法。 举例 X 在没有正当理由的情况下，在一家邮局射杀 Y。X 实施了联邦杀人罪。 举例 X 是一名正在由联邦调查局特工追捕的抢劫银行的逃犯，他开枪射杀了这名特工。X 犯有联邦谋杀罪。 第四部分 当代谋杀-非预谋杀人罪立法体系 在大多数州，谋杀罪和非预谋杀人罪都是由各州法律管辖，这些法律都基本上继承了普通法的形式。 但是目前有一种正在进行的法律现代化趋势。1961 年《伊利诺斯刑法典》就是一个很好的例子。比如，在 对谋杀进行定义的时候，它避免了诸如“预谋”和“冷酷邪恶之心”之类的用于，而是用了更为准确和含 义丰富的术语。 根据该刑法典，一个人在没有合法理由的情况下杀死另一个人，（1）如果他故意杀死他或者造成其重 大身体伤害；或者（2）在没有杀人的故意的情况下，如果清楚表明他应当知道其行为可能会导致死亡；或 者（3）如果死亡是由实施诸如抢劫、入室盗窃或者强奸之类的非常危险的犯罪所造成的，那么就构成谋杀 罪。 第五部分 死刑 多年来对于死刑是否能够实现其预期的制止谋杀目的一直存有许多争论。这一问题在研究人员之间仍
然没有得到解决。但是，由于近年来死刑执行快速减少的原因，关于死刑的争论变得仅局限于学术方面。 尽管在 1935 年有 199 人被执行死刑，但到了 1966 年在美国却只有 1 人被执行死刑，1967 年 2 人，1968 年 没有。不过在接下来的 3 年当中每年都有 400 多人被宣判死刑。 除了人们对已经被宣判死刑的谋杀犯越来越不愿意执行之外，最近美国最高法院最近提出并阐述了一 个关于在死刑案件中陪审团选择的法律观念也使得陪审团对犯人判处死刑有了更大的难度。 最高法院裁定， 即任陪审员不得仅仅因为其反对死刑的良心顾虑而被要求退出陪审团。最高法院认为，如果这样做，就构 成了对正当程序的剥夺，因为被告无法获得由“公正和公平的陪审团”的审判。 只有在即任陪审员声明他不会考虑在其参与陪审的特定案件中弃之不管的情况下，才允许仅仅由于这 种观念而将其排除到陪审团之外。 第八课 课文 沃克诉美国国内税务署案 民权法
被指控在工作场所有种族歧视行为的案件绝大多数都是在不同的种族或者不同的种族背景的成员之间 互相提起的。但在沃克诉美国国内税务署（IRS）案中，美国佐治亚州北区的美国（联邦）地区法院却根据 1964 年（联邦）《民权法案》的第七编认定了由一个浅黑皮肤雇员针对其深黑皮肤上司的歧视行为。通过 将“种族”和“肤色”识别为（民权法案）第七编的诉讼请求所依据的不同因素，沃克一案在承认产生种 族内部歧视的浅黑皮肤和深黑皮肤的人之间的历史性紧张关系问题上迈出了重要的一步。但同时，法院对 于第七编范围的扩张（性解释）却预示着削弱法律对黑人不受更为普遍的和破坏性的歧视的保护的危险。 翠曦·沃克是一名浅黑皮肤妇女，在女性占多数的美国国内税务署（IRS）亚特兰大办公室工作。1985 年 11 月，沃克的上司由拉比·刘易斯接替，这是一位深黑皮肤的妇女。虽然沃克与其前任上司有着很友好 的工作关系，但她与刘易斯的交往从一开始就比较紧张。 沃克声称刘易斯经常因为一些“伪造的或无关紧要的”事情而斥责她并使她遭受一种其同事均未受到 过的“严格审查”。 沃克找到了 IRS“同等受雇机会办公室 （EEO） ”亚特兰大地区的项目经理倾诉其冤苦。 两周以后，在刘易斯的建议下她被解雇。 沃克依据第七编规定自己提起了雇佣歧视之诉。她诉称刘易斯“对浅黑皮肤的黑人有偏见”，而且在 其离职之前对其进行“嫉恨式的歧视”。她还诉称她是由于向 EEO 项目经理抱怨而被报复性地解雇的。该 案首先由一名治安法官审理，这名治安法官建议对于沃克的嫉恨式歧视诉讼请求准予被告的即决（简易） 审判动议并驳回被告关于其报复性诉讼请求的即决（简易） 审判动议。在上诉中，地区法院驳回了这两个 即决（简易） 审判动议。 法院确认了两个原则性问题：在种族之外，肤色是否可以构成第七编规定的歧视行为的基础，以及一 个基于肤色的案件是否可以由一名有色人针对另一名有色人提起。对于第一个问题，法庭驳回了被告关于 “种族”和“肤色”必须按照同义词对待的主张。相反，法庭将第七编与（美国法典）第 1981 条联系了起 来，因此对第七编提供了一个关于“肤色”和“种族”的更广义的解释。 法庭注意到，根据最高法院的解释，第 1981 条作为第七编的前身，保护公民不受基于“种族、肤色或 先前奴隶身份”的歧视并且“原始性地规定应适用于‘每一个种族和肤色’”。另外，它还注意到第七编 还将“肤色”包括为被禁止之歧视的一个基础，以及除非“按照字面含义的适用”会破坏“[法律]起草者 的意图”，“立法的字面意思（plain meaning：平义，普通词义或显然意义）应当是决定性的”。 法庭将第七编特别提到“种族”和“肤色”两个词解释为明确表明了国会在第七编的诉讼请求中确立 两个不同的要素的意图。为了证明这一解释，沃克案法庭引用了最高法院在圣弗朗西斯学院诉艾尔-卡兹拉 吉一案中的裁决。在该案中，一名阿拉伯大学教授诉称他的白人雇主基于他的种族对其进行歧视。最高法 院在圣弗朗斯西案中认定， 尽管第 1981 条“最低限度地包括了由于一个人在遗传学上是某个依据种族和相 貌划分的人类亚群体的部分而产生的针对个别人的歧视??”，但要根据第 1981 条受理诉讼，“相貌上的 差别并非必须条件”。 法庭在确定基于肤色的歧视可以支持第七编诉讼请求之后，便开始解决一个更为具体的问题，即法律
“是否允许浅皮肤黑人对黑皮肤黑人（歧视）的案件”。法庭再次审视圣弗朗西斯案时，注意到了最高法 院先前曾对第 1981 条的立法史有过评论并发现国会的意图是将这条法律“适用于所有形式的歧视”， 包括 那些由白人实施的针对其他白人亚群体的歧视行为，如针对“芬兰人、吉普赛人、巴斯克人、犹太人、瑞 典人??爱尔兰人和法国人”。法庭推理认为，只有种族中心论和朴素世界论观点才会有所有的黑人与白 人不一样， “都是同一个亚群体的一部分”的看法。 因此法庭得出结论， 认为在确定第七编范围方面， “种 族”和“肤色”决非同义词，而且在作为一个种族的黑人之间会存在各种亚群体。因此认定沃克依据第七 编提起的嫉恨式歧视是有诉讼理由的。 虽然一些观察家可能会赞美沃克案对黑人之间歧视的承认， 认为这是一个对第七编非常必要的扩大 （性 解释），但这种赞赏可能被误导。沃克案判决认定第七编同时解决种族间和种族内歧视问题，可能会为了 纠正一种偶尔发生而且意义不太深远之歧视的短期目标而牺牲国会要粉碎美国传统种族主义的本意。 在圣弗朗西斯案中，最高法院通过承认各种白人亚群体互相之间存在着历史上的敌意从而扩展了第七 编保护的范围。但是，直到沃克案，最高法院才发现黑人也存在着同样的情况。黑人社区内部的观察家早 就发现在浅肤色黑人和深肤色黑人之间有着历史性的紧张关系，其根源是南北战争以前的奴隶社会。另外， 黑人社区中现代关系的评论家也注意到，“对肤色的普遍关注”仍然牢牢地根植于黑人的意识当中。虽然 “所有黑人来唯一所共同拥有的就是肤色”，但具有讽刺意味的是，正是肤色破坏了“种族内的和谐”并 “永久性地成了种族团结的拦路虎”。沃克案对这种历史性紧张关系的承认反映了一种认识，即正如歧视 造成各种白人亚群体之间的冲突一样，黑人之间的偏见仍然是寻求民权之努力中的一个削弱因素。沃克案 对于传统上关于歧视行为的受害者和发起者提出了质疑。它承认不管是由其他种族还是在同一种族内部实 施的，所有形式的歧视都是有害的。 但是，由于拓宽了第七编的适用范围，沃克案代表着近期对 1866 年《民权法案》及其后续法案立法意 图的削弱。许多在“重建”期间通过的立法都关注群体尤其是黑人群体之间而不是个人之间的歧视。当然， 第 1981 条的历史表明该项立法是要“根除[白人]对黑人在缔结契约特别是在私人雇用方面的种族歧视”。 沃克案说明了反歧视立法在反映群体及其历史经历的实际情况与实施更为宽泛的针对歧视的保护之间的张 力。沃克案由于认定黑人可能成为种族内部歧视的受害者，因而与第 1981 条和第七编的立法意图不同，强 调的是对个人的直接损害，而不论歧视行为实施者的身份如何。 沃克案对第七编所据以产生的历史的和系统的现实的重要性的降低，可能会转移对第七编、第 1981 条 以及 1866 年《民权法案》规定的白人歧视黑人行为这一直接规制对象的注意力。在美国一直是经济社会方 面的强势群体的白人所实施的歧视比由经济社会地位较低因而在工作场所的影响相对较小的其他黑人所实 施的歧视更为有害和普遍。 因此，沃克案的遗产对未来的黑人诉讼者来说可能证明是一把双刃剑。尽管法庭对第七编的广义解释 本身可能表明对于受到种族内部其实的黑人来说有所裨益，但它也会证明对那些受到更为普遍的制度性种 族主义问题之害的人来说是一种祸根。沃克案可以使法官们在不贬低群体矫正效能的情况下在个人层次上 抗击歧视的程度仍有待实践的证明。 第九课 合同与合同法
当我们使用“合同”一词的时候，通常是说它是一份存在于两方或三方之间的契约。它不是一种简单 的信任，而是通常理解为合同的一方或双方在将来的时候都要去做的某种事情。2.有时候，“合同”也用 来指一套包括四部分内容的文件。3.对于律师而言，“合同”通常是指具有法律效力的协议，即设置了一 种法律义务，当某行为没有按照预先约定的那样去履行时，可以依照合同去依法强制履行。【对于律师而 言，“合同”通常是指当某方没有按照预先约定履行义务时，当事人可以依照这个文件依法强制对方去履 行的法律协议书。】这种翻译方式比较符合现代汉语的句式结构，但是在口译时比较费劲。4.因此，有时 候，在一次交易中，区分三种不同的因素就变得非常必要，这些因素中的每个因素都可以叫做合同：（1） 双方之间的事实合同（2）书面合同，它可能与事实合同不完全一致（3）基于前（1）（2）两项而对应产 生的权利和义务。注：此段的“合同”是基于我国《合同法》的分类而翻译的，《合同法》规定了“事实
合同”“书面合同”，而非“事实协议”“书面协议”。5.在权利义务问题上，如果情况可以允许，我们 可做到不用去努力阐明这种短少但包含法律意义的界定情况，那么它就强烈建议我们在早己设定好的合同 和现行法律（定义）柜架下的去审视在（订立）创制合同中律师和法官的（角色）作用，他们会解决各方 行为引发的争执以及对违约行为以恰当的形式进行补偿。 在英美法律体系中，有相当大部分的法律都明确或者间接的规定了所有权这个敏感的问题。2.从一台 推土机、一枚钻戒到帝国大厦、小说《飘》，都可能是一个人或者一些人的财产。这意味着国家将保护所 有权人对其所有物的使用、享受甚至是毁灭的权利，同时排除他人对此行为的干涉。3. 按照惯例，第一年 的财产课程会侧重于英美法律对财产保护的详细规定， 诸如土地和地上物等不动产的所有权的细化性规定。 4.然后，你将会学习到基本是对版权、专利权，股权，可转让票据等无形财产的所有权的法律保护。 任何社会一旦承认财产的所有权，那么它就必须解决如何处置“侵犯财产权”的问题。2.财产权不是 由法律简单地保护的一种个体性权利。3.甚至，社会不允许财产所有权个人肆意同意他人创设某种随意侵 害他人身体或其他有损他人个体自由或者尊严的行为的权利。4.关于（财产权的保护）这个问题，刑法和 民事侵权行为法有自己有不同的规定：刑法侧重于对个人和财产性权利不受妨害的保护，即社会认为这些 犯罪行为的危险性已经严重到须以一系列刑罚惩处方可阻止的程度。比如抢劫、强奸、谋杀都是明显的例 子。民事侵权法则认为对于个体的伤害应给予有效的赔偿。5.由行为在本质上的不同，因此，刑法和民事 侵权法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.许多行为由于他们侵犯的不是个体而是国家， 因此它们不是民事侵权行为而是刑事犯罪，比如，叛国罪、偷税罪；而诸如诽谤则是民事侵权行为而非犯 罪行为。 在上述情况下，合同法是如何运用的呢？2.我们已经注意到我们的社会已经承认并保护一系列的人身 性和财产性权利。3.最初的财产所有权，包括使用和消灭自有物的权利，但通过许多判例，它发展为所在 权人有交易或转让的权利，对于交换中的许多人来说，这种所有权具有更高的价值，它可能是金钱，也可 能是其他财产的所有权。4.一架钢琴对于会演奏它的人来说，价值要远高于那些不会弹奏的人；两个相邻 的不动产，可能比两个彼此独立的不动产捆绑销售更有价值。5.同样地，当一家机器工厂拥有一群可以工 作的技师和工人，有独立可靠的原材料供应渠道和加工产品时所需的专利许可的时候，它的所有权的价值 要更高。6.为交换而订立的合同，意味着它可以集中并大量的被使用。7.这种合同数量巨大，要求在购买 货物或者服务的时候，即时支付合同规定的价钱，比如买早报、汉堡包或者去理发。8.然而，进行那些重 要的买卖合同的时候，合同通常会规定双方将在未来相当长的一段时间里要去履行的行为和计划。9.为了 保护基于合同的约定而在未来的时候，任何一方都履行自己合同义务的可期待性，合同法己成为我们社会 对此予以调整的法律途径。比如转让有形和无形的财产、提供服务行为、支付报酬。 在更加细致地检查合同法之前，这里我们应指出必须先要弄清楚今年你们能遇到的不同的实体法之间 的关系，这种关系有时候被描述的过于简单化。2.法律问题并不总是很巧合地按照法律体系调整的类别来 发生，有一些法律问题通常须由几个部门法共同来解决。3.例如，在课程里将会学到有多种欺诈行为合同 法和侵权行为法都会调整到。4.传统上，地主与佃户之间出租土地契约的法律效力由财产法规则调整，但 近年来，法院更倾向于使用传统意义上的合同法来分析他们的法律效力。5.法谚有云：“法网致密，无有 疏漏”，尽管这种情况从来不会出现。可是，研习法律的老师和学生都应该小心不要陷入一个错误思维的 窠臼：我们不同类型的法律都是坚不可破且永恒不变的，实际上它们并不这样。 第二部分合同法的法律渊源 上面已经分析过合同法的概念了，那接下来，我们就要解决“如何寻找合同法”这个问题。法院是依 据什么情况权力和什么授权来制定他们的所争论的合同法的规则呢？我们认为，有关合同法的效力渊源通 常有 2 个：首要法律渊源和次要法律渊源。律师和法官通常认为首要法源是法律本身，它包括判例法（也 就是把案例判决集中起来，我们称之为普通法的法律）和制定法和条例，以及相类似的适用规则，诸如基 于某份裁定而合理地根据某种目的阐述某个部门法的作用范围的规则。次要法源，也许像任何事情一样，
很难准确地定义它对法院的影响，我们认为，次要法源包括两种具有劝诱性的法源，即法学家评论和美国 法学会出版的《法律重述汇编》，他们对普通法中的合同法已经产生了深深地影响。 作为一个重要的例外情况，合同法在很大程度上是由法官制定出来的普通法，这部法律的许多规则是法 官们对先前的判决进行提炼和概括后而制定的。因此，今年你们的首要任务之一是学会如何读、理解和阐 述适用法院的裁决。你一开始就会发现，这些法律像是以一种外语的形式写下来的，诸如技术术语。法律 语言充满了奇怪的词语，像“要求赔偿违法行为所造成的损失诉讼”和“无合同规定时，按照合理价格支 付”，同时，它们具有不同的含义，且并不相似，比如对价、要约。 我们现在做出判决的法律体系，通常说是一种“遵循先例原则”的体系，它是对先前的判决或决定的 坚持。先例是一种先前的决定，它有与将要做出判决案件相似的案件事实，法院认为必须迫使自己去遵守 并提出与之相似的裁决。以判例为主要依据的法律制度通常从两个方面证明其合理性。第一，要求欲判决 案件与先例在本质上具有高度一致性，法官据此去查明欲判决案件将适用的法律。第二，要求对法官个人 对某些案件的癖好、个人情感因素以及其他我们可以看作是对决的有个人倾向的因素上加以控制。这种情 况下的法律体系具有明显的特征：有时侯是非常有效的，有时侯是失败的。这些源于法律体系的稳定与保 守，通常有助于法律令状的持续稳定。 然而，有时候一个判例法法官盲从一个先例判决会对在审案件造成不公平的结果。实际上，有很多方 法可以避免这种情况的出现。一个先例是否是失去效力，通常由作出它的法院或是这个法院的上级法院来 认定。而在其他情况下，对于下级法院或其他无管辖权的法院对此只能做劝诱性的结论。在后一种情况下， 这个先例实际上不具有“约束性”，法官就可以不考虑他而自由裁判。如果先例不仅是建议性的，而且是 无效的，它就不能被简单地忽略掉。而是可以被省略掉，排除在法官的考虑范畴之外。如果目前的预判案 件与先例不具有本质上的一致性或必要性，法院会把这个案件与先例区别开来，做出不同的判决。如果判 例己处于事实上的无效，尽管这很难并且不太可能区分，仍有一个别外的一种方法使之无效。如果欲判决 法院是做出判例的法院或是其上级法院，那就很简单地宣布这个先例无效。宣布判例无效并不对这个判例 中诉讼双方的权利义务产生回溯性的改变，它只是改变了欲判决案件所适用的裁判规则。宣布无效被认为 是一种严格的行为，法院通常在认为判例所建立的规则是非常错误地时候才适用。比如，“不公正”通常 可以理解为“一开始被错误的表达”或者“因后来发展而过时废弃了”。 事实上，合同法发端于英裔美国人制定的普通法而非制定法。直到本世纪，这一法律传统最著名的例 外就是“反欺诈行为法”的制定，它首先制定于英格兰，然后，在美国各州都适用。这部法律规定：合同 一经签订就具有法院强制执行力的效果。就像我们看到的这部“反欺诈行为法”法典本身己经因法院的判 决而失去了原有的制定法的特色，这意味着它具有比现代意义上的制定法具有更多的普通法的特色。但总 体而言，即使到了今天，除了受到现代著名的具有里程碑式的《美国统一商法典》的影响外，以这种方式 修改合同法仍然是很少见的。 在决定适用某部法律来裁决某个案件的时候，法院会探寻各普通法法律原则的各自不同适用问题。任 何法院，即使是联邦最高法院，都会按照现行有效法律的规定范围去适用这部法律。这种适用义务源于当 今社会的一个基本的政治信条，即在宪法授权的范围内制定法律，立法机关享有最终的立法权。因此，立 法机关可以根据它的意图变更或废止任何普通法的条款。当然，有时候法律用语会有多种理解，这种情况 下，法院为使法律发挥更好的效果，通常会探寻最符合立法机关立法时的意图。有时候，立法史资料包括 立法资料，大会报告等等，都可以用来说明立法意图。 1923 年，美国法学会成立。这个组织的最重要的科研项目是对诸如合同法、侵权法、财产法在内的各 种领域的普通法规则的权威和真实目的进行论证和确立。【原意是“准备”和“出版”】这种《法律重述》 于 1932 年由美国法学会正式出版，并最成功地被法官和律师届所引用。但在 1932 年之前的几年里，它的 雏形文本就己经面世了。《法律重述》像一部法律，“黑体字”代表基本原则，或者对某个最佳原则抵触 的案例。另外，大多数章节至少都有法学家评论和注释作为论据支持。对于任何一个法官或者法院而言， 美国司法协会出版的任何一部《法律重述》都没有法律强制力。尽管对各部门法的《法律重述》仅仅是本
部门法的次要法源，但是事实上《法律重述》有着相当显著的说服力，经常有法院为了论证某个问题的公 正性，就直接引用和援引《法律重述》的原文或者是相关观点的适用规则。 自 1932 年《法律重述》出版以来，合同法体系己经发生了实质性的发展，美国司法协会从 1962 年开 始准备对《法律重述》进行修订。最终，此修订于 1979 年完成。《法律重述（二版）》更换了许多《一版》 中裁决所依据的哲学原则模式。在损害多样性和不确定性问题上，《法律重述（一版）》往往强调规则的 普遍适用性和可预测性。而《二版》则试图辅以评论和编者按，去证明《一版》中宁愿忽略对这些问题的 复杂性的讨论，以及试图去建议对自由裁量权的必要限制。 尽管《法律重述》是次要法源，但《法律重述》中有关合同法的部分己经实实在在的影响到法官如何 认识普通法中合同法的应有含义。或许没有其他次要法源可以对法律产生如此的影响，但纵观这几年来出 版的各种书籍、文章、条约汇编，他们己经开始对美国法院判例集中公布的浩繁的合同案例进行分析、评 价，综合归纳。这些著作的作者们着意探究法律的本意，对未决案件提出判决建议，对某些案件中的问题 展开热烈的讨论。综上，这种（类型的）法律评论己经对普通法中的合同法的形成进程产生了决定性的影 响。 第十课 第一部分 基本概念 1．在美国,基于侵权行为法产生的诉讼仍是大多民事诉讼案件的主要来源，其中基于交通事故产生的损害 赔偿案件居于首位。很多因素造成了这一现象： （a）在美国民事诉讼案件中的原告通常利用法律赋予他的 诉讼权利主张赔偿，因为陪审团更多的是基于可以理解的人性考虑而非法律考虑，例如当一个孩子在一起 交通事故或因购买大公司的瑕疵产品而受到伤害往往能得到陪审团的同情理解。 （b）补偿费和损害赔偿金 不仅包括实际的损害而且包括了无形损害。原告经常可以利用陪审团的人性反应：比如，当永久的失去肢 体时怎样才算是一个适当的赔偿金额。 （c）美国法律允许律师分享原告所获得的赔偿金（胜诉酬金） 。这种 酬金达到法院判付赔偿金金额的百分之二十五到百分之三十的情况并非罕见。由于以上所有因素的存在， 在侵权案件中若想获得巨额的赔偿金必将经历一个冗长的审判过程。这方面的一个例子是在陪审团对一个 重大的侵权案件做出裁决后，专家（证人）的酬金可能是“渺小”的原告所获得的损害赔偿金的全部。陪 审团做出一个超过 100，000 美元的裁决已不再是不可能的，而是极其常见的。这些因素都将成为若干改革 努力的试金石，我们将在下文中更多的讨论其细节。 2．侵权行为法常常与合同法产生竞合，受损害的一 方也常常在侵权之诉（例如将未经授权使用的财产转移和因非法占有他人财产所造成的个人损害）和违约 之诉中做出选择。比如，在格式合同及在个人损害赔偿案件中或因为违反保证诺言的案例中。因为侵权行 为法还将赔偿无形损失（而违约责任往往不赔偿无形的损失） ，因为侵权行为法如此的规定，在现实生活中 原告往往选择它提起个人损害赔偿。3．每个人都要对其侵权行为承担责任，在有限的形式下儿童亦然（但 是，父母仅当其作为该儿童之代理人或未能按照其监护义务行事时才负此责任） ，但国家不在此例，除非法 律明确规定取消了国家的豁免权。 4．每个人都受到侵权法的保护其中还包括婴儿。 继承人或近亲属可以 提起损害赔偿之诉，当其被继承人或近亲属被故意或过失导致死亡时（非正常死亡之诉） 。一些州的法律规 定，对于第三方的行为使侵权行为人醉酒从而导致受害人受伤的可以提起侵权之诉，这些规定被称为“小 酒店法令” 作为侵权行为人醉酒之结果而受到伤害的一方有权向那些造成该侵权行为人醉酒的人提出索赔 ， 请求。5．最后需要强调的是侵权行为法主要是各州的立法。 第二部分 故意侵权 以往的判例包含了各类故意侵权。例如殴打、故意伤害、非法占有他人财产、非法拘禁和对动产和不 动产权的侵犯。一些侵权行为，例如破坏他人夫妻关系在很多的州的法律中都被废除了。另外一些，例如 诽谤，最近就在宪法判例法中得到显著的修改。一些传统侵权为包含的新的侵权行为，也被这些判例法所 介绍。其中特别重要的是侵犯隐私权的行为和产品责任侵权行为。 第三部分 过失侵权责任 过失侵权责任以过失行为与对人身或财产的侵害之间的因果关系为前提。 一个人若没有尽到他的照看义 侵权法
务就被认为是有过失的。客观地讲，他没有像一个理性且谨慎的人那样行为。最新的修正案中包含了特殊 行业侵权行为所该承担的责任。这样，比方说对一名建筑师就要适用不同于一名建筑工人的标准。判例法 已经对“照看义务”给出了限制性解释。这种责任必定属于特殊的原告而非普通的社会大众。这样，一个 人对于非法进入其土地者所负有的照看义务就小于其邀请的客人。一些州的侵权立法发展得更加迅速，例 如，对于免费搭乘乘客的司机的照看义务做出了规定。即使司机未尽到小心与观察的义务，受害一方仍不 能主张赔偿请求。下面就是一个因共同过失或承担风险而获罪的案例。共同过失辩护的严格性，其结果并 不是减少赔偿数额而是完全排除侵权行为人的责任，已经因一些州采用了“比较过失”原则而得到减弱。 比较过失原则又可译为相对过失原则，即通过比较双方的过失来确定双方的责任。该原则要求共同过失的 双方基于造成的损害程度来确定赔偿数额。该法令的贡献在于过失侵权的赔偿责任可能因为“最后明显机 会”原则得到排除，有过失的原告可能得到赔偿，如果它能够证明被告因“最后明显机会”原则而避免损 害。 过失侵权法极其复杂，因为在庭审过程中很难避免陪审团对原告产生同情从而不考虑原告的过错也不 考虑接下来的损失计算。如今对此现象可以从两方面努力去改革它，尽管有时这两者不相一致。一方面可 以在很多案件中规定严格责任，另一方面可以创设一种不考虑过错的赔偿制度，例如类似保险制度的形式。 在接下来的章节将简要评论这两种立法趋势。 第四部分 侵权法改革：严格责任和无过错责任 a.严格责任 首先，严格责任只存在于几种特殊情形，比如饲养危险动物、诽谤，通过一个被称之为“不言自明法 则”的可反驳之推定，从事实或行为本身的性质推定过错或者过失，例如施工缺陷或者是疏忽使用。 从合同法概念的作用说起，尤其是在合同或侵权中提供担保可以避免出现过失，更多的近期判例法承 认在产品责任领域的严格责任。这一新的侵权主张不再依据合同法主张从而独立存在：销售商的责任如今 扩大到所有“危险产品” ，而不在乎是产品本身的问题还是包装问题。 “危险产品”包括产品“在有缺陷的 条件”下对使用者或消费者或其财产有不合理的危险。在此， “缺陷”一词意指该产品未达到一般消费者关 于该产品安全性能的合理期望标准。销售商“应该预见到会由于对该产品的恰当使用而带来危险的”每一 个人均受保护。纵观美国各州，在所有现实目的中这个定律总体扩大了对社会公众的保护。 b.无过错责任 产品责任适用严格责任的趋势应当与另外一种改革努力相比较，就是为了因过失提起的主张，特别是 大量的机动车事故，力求寻找更多解决措施。这些主要建立在基顿和奥康内尔两位教授之方案基础上的改 革努力试图取消侵权法中的过错责任原则并按照保险原则在不要过错证明（ “无过错” ）的情况下给予与赔 偿。在目前采用无过错责任制度的国家，已经证明了这一主张非常成功。司法实践表明，当很大部分受害 者能得到赔偿时可以降低保险费。然而，机动车事故和产品责任引起的损害赔偿仍然是压倒性多数的严重 问题。每年超过 5,000,000,000 美元的损失数额却只有 800,000,000 美元保险收益可以用来赔偿。鉴于因 产品责任引起的侵权主张稳定增长，生产者的保险责任花费（保险费）也从 1950 年的 25,000,000 美元增 加到 1970 年的 125,000,000 美元。进一步的改革运动，尽管目前只在初步阶段，试图将无过错责任原则扩 大到几乎所有的诉求，主要是产品责任，但是也包括其他的责任例如医生不当行为。在无过错责任体系中， 生产者同意并且据此保证他自身在某些伤害中不用证明过错而承认赔偿。在此“赔偿”意指实际损失赔偿， 而不包括无形的损害。因此，生产者的责任将会受到限制，这样就要求相对较少的保险费以涵盖这种风险。 另一方面，相较传统的侵权法，受害者能处于更有利的地位，因为其有权因其实际损失（花费、收益损失 或者薪资）取得立即赔偿而不用通过长时间的诉讼，也没有证明过错的困难。 第十一课 财产法 第一部分 简介 财产法是美国法律体系中的核心制度之一，它在自由市场经济中为计划活动提供了必要的确定性和稳 定性。和其他的制度一样，它内部也存在大量的不一致和范例。在接触许多之后，讨论将会转向那些影响 私人财产紧张关系上。如通过土地所有权转让带来的集体义务和个人自由之间的紧张关系。
讨论将转向既作为公共职能机制的管理者和在机构内部时常独立者的政府角色，它试图更进一步自己 的政策目标，对后一种角色的全面讨论将留到后面的土地使用模式之处。它作为公共机制的管理者的角色 是在美国革命后，在形成政府法律地位的过程中考虑到财产才开始的，她表明了财产法主题的演变过程， 从绝对权力的僵硬原则到经常被调整去提高社会目标的一系列权利义务。 我将讨论在这一制度中律师的角色。他既作为建议的提供者又作为讨论者。每一角色都有为公和为私 的姿态。这里可能是也可能不是简短讨论职业标准和法律职业责任的地方，但事实上，美国不动产法律经 常利用律师的专业地位。例如关于产权或为第三者保存契约之安排的观点。 现在不动产律师履行者许多独立但内部有关联的活动。任何参与者冒险的成功不仅仅取决于他自己在 交易关系中的关系也取决于他不是一方当事人的交易领域的关系。使用人体做个类比，律师经常承担着循 环系统，连接着全部的器官和提供大量互相合作的权利义务体系。如果与开发商洽谈合同的建筑方想获得 保障那么他或她很可能根据关于建筑费率表的合同获得工资，建筑商律师便会在查阅银行和开发商间建设 贷款合同去了解从该建设贷款中逐次提取资金以支付此费用的时间和条件。如果一个有意投资者想知道当 开发商在完成建设后违约时他的债务，他的律师便会通过检阅开发商长期财政记录获得信息。基于律师的 发现，投资者可能要求开发商提供履行定金。 如果律师在不动产交易中为一个主要参与者（土地所有者，开发商，出借者）服务，他的作用便是缔 结合同、条约和那些描述双方商业意图及定义双方基于合意或法律所期待的行为的文件。对于争议解决方 法要认真考虑。如果律师代表着次要一方（提供者或被动投资者） ，那么律师的主要任务便是履行“适当努 力”，即仔细审查全部相关法律、条约和文件，去使当事人确信他的决定是基于关于交易结构的准确信息 和他的法律观念与义乌需求相一致，无论他是否决定参与其中。 第二部分 不动产法律的基础 在不动产法中有三个主要领域。第一所有权和其他拥有形式。第二契约、通行权和妨害行为。第三房 主和房客之间的法律。 在两种与不动产转移有关的基本担保：买卖合同和担保交易。关于买卖合同的讨论将会增加对于基本 合同条款，关于那些由不动产固有的特点所决定的领域。关于担保交易的讨论将会覆盖各种担保形式，间 接融资的概念，抵押财产的转移，抵押权人的补救（或者分期付款的土地出售人） ，包括恢复占有，取消赎 回权和回复不足额判决。 当财产法规定了谁在占有、开发和转移土地时拥有可允许的利益，土地使用法规定了政府在影响土地 利用时的利益。正如当地政府使用和法院解释的那样，土地使用法为解决因使用土地产生的竞争需求产生 的纠纷提供了一个体系，大多数现代土地使用调整体系既利用针对土地使用的某种形式和强度的禁止措施 又利用激励措施去鼓励特定的土地使用方式。这些对自由市场反应好的监管体系可以做好 3 件事。第一， 它们拥有一个机制用来确定在竞争利益全体中根据私有财产和个人的流动能力谁应该在社会中占据主要地 位。我们将看到因经济的发展和环境忧虑和历史维护的忧虑的冲突引起的问题。第二它们可以清楚的鉴定 出谁应该为决定的制定负责和决定的制定需要考虑什么信息。我们将看到公众参与的需要。最后，它们提 供一般原则的基本标准，为了引导将来的参与者。我们将讨论美国宪法、州立法和行政过程在实现这些目 标中的角色。 第三部分 不动产交易中律师的角色 不动产交易包括买者和卖着，历史上是律师工作的主要来源。现在也是。然而在很多不动产买卖交易 中，当事人不雇佣律师，文件准备和其他过户手续都由当事人和其他服务中介实施。比如，经纪人、放款 人或产权保险人。不动产买卖双方当大数额金钱被涉及时更可能雇用律师，在一些州律师仍垄断着土地所 有权的查索于审验，并且在一些州相关未经授权之从业活动的法律对于经纪人和其他转让中介是相当严格 的。律师经常被牵涉进商业的不动产和工业财产的买卖中，多单元住宅产业和更贵的单个家庭住宅，伴随 着单个家庭住宅的增势价格，在一个不断增长比例达的买卖交易中，律师似乎可能代表买房和卖方，甚至 一般的可以给房子定价。尽管这常常要到买主承诺购买之后。然而，有证据表明至少在一些特定的地区， 律师在房屋买卖中的作用长在减弱。
美国律师协会特别委员会报告中的摘录指出，以下描述的步骤是需要的以完成一项常规性住宅买卖合 同通过按揭。相似的程序在非住宅财产转让时被普遍适用，尽管有些被增加的步骤经常被实施联系到几个 相同非住宅地块的出卖。美国律师协会的报告在住宅不动产交易中律师的需要是一份表明立场的文件，正 如从事律师所看待的，并且是对作为土地销售总成本之一项的律师费数额批评的一种回答。 第十二课 公司法 第一部分 基本标准 在美国，商业组织可能被划分为 3 个主要的类型：个体业主，合伙，公司。影响这些商务企业形式的 法律是多种多样的。没有一个单独的法典或法律来管理美国商务企业法。各州的公司法并不尽同。每个州 的公司法相似但不相同。下面列举了一些美国商务企业实用的法律的分类。 内部持股公司 一些州采用内部持股公司条例,它授权公司以内部持股公司标明自己， 选定这种公司要求限制股东的数 量和身份 合伙 几乎在所有的州，对于一般合伙的形式和结构由 1916 年的统一合伙条例管理，1976 年的统一有限合 伙修订条例（针对有限合伙）被这些州以微小的偏差采用。 公司法 公司没有统一的法律。调整公司的法律在各个州的商务公司条例中被找到。这些条例为在它的框架下 的任何企业的形式和做出决定提供程序。然而，有一部 1984 年标准商务公司条例（标准公司条例） 。标准 公司条例仅被一般的州采用，在州的公司条例下运行的企业不是必须在其下组成公司。比如，那经常会发 现在特拉华州设立的公司在加利福尼亚州营业。在美国现行的冲突法规则下，关于公司内部事务的法律以 公司组建地所在州的制定法和判例法为准。公司的内部事务油它自己的组织章程和内部章程调整。 联邦证券条例 在美国由联邦法律调整证券活动。联邦证券条例是 1933 年的证券条例（即 1933 年证券条例）和 1934 年的证券交易条例（即 1934 年证券条例）及证券交易委员会（即美国政府证券管理机构）发布的多种法规 的总称，它是美国商务法的一个组成部分。1933 年证券交易条例主要调整发行企业筹集资本和新的证券的 发行，1934 年证券条例调整投资者买卖上市证券的机制。 蓝天法 蓝天法是州的证券法，联邦证券法优先于州的蓝天法。在联邦证券法发展以前，蓝天法的创制用于调 整工业证券。现在他在抑制联邦证券法没有调整和纯属州内部的违反证券法规的行为仍然具有效力。 联邦反托拉斯法 反托拉斯法主要通过防止垄断调整市场行为和制止贸易限制和鼓励竞争。 第二部分 商业形式 A、所有人 任何一个人都可能通过他或她想要建立企业的县获得一个从事商业活动的证书独立创建企业。这种企 业的形式就叫做业主。它不像公司和有限责任合伙，没有许可和形式的要求，州的公司处也不包括在内。 业主不是独立的法律实体并且它经常是小的零售商店和服务企业像咨询公司和保险代理。从数量上来看， 业主是美国企业最普遍的形式。但是，在它们创造的税收方面，他们又不是那么重要。 B、合伙 合伙同公司一样（但不用于独资公司）是独立的法律实体，在美国一个非美国公司或个人可以同个人， 公司或其他合伙企业共同组成合伙企业，反之一样。对于合伙的存在只需要一个书面合伙协议，通常书面 合伙协议应该实行合伙人的行为就是以构成合伙关系特别是党他们以行为向一般公众表明其为合伙人的 话，在没有合伙协议的情况下当事人之间的关系是由统一合伙条例决定的，该条例被所有的州采纳，统一
合伙条例制定规则决定一个合伙企业是否 存在，例如，当事人持有的企业的股份收据是证明当事人是该企 业一员的表面证据（除非，出示该收据是因为其他合法的原因，比如工资） ，然而，两个或两个以上人共同 拥有财产的事实并不必然在共同拥有人之间成立合伙协议。 合伙企业有两种类型：普通合伙和有限合伙 1、普通合伙：当两个或者两个以上的个人作为企业的共有人共同成立的企业，不是作为公司来管理， 他们会成立合伙企业，合伙的成立不需要正式手续，除非合伙协议对合伙做了详细的说明。合伙人在解除 合伙关系时平等分享该合伙的资产和责任。 在合伙企业中，不划分合伙人和合伙企业的责任。这意味着，不像公司股东一样，当合伙的资产不足 以抵其债务时，合伙人个人会负有偿还该合伙之债款的责任，在特定服务企业中如律所，合伙是最普通的 形式。 2、有限合伙：当合伙人想要限制其在合伙企业中的个人责任时会成立有限合伙，这些合伙人会被称为 有限合伙人，一个有限合伙企业的存在，必须至少有一个为合伙企业债务承担责任的一半合伙人，这个一 半合伙人可以是一个公司、不同于一般合伙中的合伙人和有限合伙中的一般合伙人，有限合伙人必须与合 伙企业订立书面协议，必须不参与企业的实际运行，她只从有限合伙企业中分享利润，有限合伙人作为一 个投资者，与公司的股东类似。 C、公司 1、 总体规定： 与合伙形成对比公司是独立的组织， 一旦公司正式成立， 他将成为一个独立的法律实体， 他的存在将独立于成立公司的个人，公司可以自己的名义拥有财产，可以以自己的名义起诉或应诉。 公司以不同规模和形式存在，有的公司有成百上千的股东而有的公司只有一个。然而总体上公司被划 分为两种 A.公众持股公司 b.内部持股公司 公众持股公司是指那些股份能在有组织的市场上公开交易的公司，内部持股公司是指严格限制股东人 数俄日 35 人或更少且尽职在未经股东同意的情况下转让股份， 在美国没有联邦公司立法，州制定的合同法律框架只能规制本州范围内的公司，每个州都有州务部长 办公室，他的公司部门通常管理公司的行政事务，例如：成立，登记和解散，公司的所有权实际上由那些 有权任命公司董事会的人拥有。 州之间关于商务公司的规定的不同，远大于关于合伙的规定的。值得注意的是，一个公司可以不根据 其行为规定的法律或者公司主要营业地的法律来设立公司，根据一个州的法律设立公司而根据另一个州的 法律设立主要营业地是可能的。然而，对公司而言，在公司在任何一个州而非是为了营业的州注册是必须 的。这些登记需要经过营业地所在州的部长的同意，如果不能再其营业地注册，意味着公司不能再该州提 起诉讼，并将会导致征收罚金，或者导致这些公司签订的合同是无效或可撤销的。请注意，在这篇文章中 是一个加州公司在 Arizona 就像一个中国公司在 arizona 一样是一个外国公司，一个公司要想在一个州注 册，基本上取决于各州的法律规定，但是，这通常意味着多于一项单独的合同或者由主要业务范围在其他 地方的销售代表在该州做的一笔生意。 2、规范公司的不同州之间的法律 一个公司成立的不同法律要求取决于州的组成法律。例如，特拉华州的公司法仅要求一个董事，而哥 伦比亚特区纽约州的法律则要求至少三个董事，传统上特拉华州的公司法最为自由，但因此有更多的公司 在其注册， 特拉华州的突出优点表现在他把独立的董事们对公司的某些错误行为应负的责任减到最小限度。 第十三课 商业保险 第一部分 商业保险的种类 很多类型的保险都是通过商业的形式进行购买的。许多保险都是通过团体保险以一个更便宜的价格来 满足个人的需求。健康保险和人寿保险的优惠价格可以通过团体购买的政策过得，而这样的商业形式对家 保险法
庭来说并不是正常能够利用的途径。但这却是给你的员工的一个额外的好处，值得我们进行考虑。团体价 格是经常被使用的，即使是那些只有少数员工的家族企业。 其他还有一些重要的商业保险的类型，他们是意外伤害保险和伤残保险。一旦你的员工在上班途中发 生事故或者是变残疾了，这将会为他们提供一些额外的保障。责任保险同样也很重要。业主的业务所产生 的风险正是责任保险所能够帮助减少的部分。如果你的以为客人滑倒受伤了，业主将要为这些伤害承担赔 偿责任。责任保险可以帮助减少因为受伤而引起了侵权判决所带来的失去商业机会的风险。 关于一个商业保险的需求，应当由一个专业的人员来进行处理，他们可以帮助分析什么事可用的，以 及什么是企业所能够承受的。要时刻记住一个保险代理人或者经纪人总是在试图做销售。与几个不同的经 纪人或代理人讨论投保的事，然后得到最优惠的价格，这是明智的做法。 人寿保险提供多种不同的商业目的的投保种类。首先就是保证一个重要员工的生活不会因为他的死而 遭受商业损失。第二种就是当一个合伙人或者股东死了的时候，通过保险来促使赔偿资金回购协议的生效。 通常情况下，一个特定的员工将会是重要业务取得成功的关键。该业务将会给这个员工一个可保利益， 因为它会在这名关键员工继续受到聘用中获得 pecuniary gain，同时也会因为他的死亡而遭受损失。 当一个公司确保它自己不会因为失去一名有价值员工的供职而遭受损失时，即意味着公司购买了“关 键人物”或者是“关键人”的保险。不确定的损失所带来的货币影响可能是显而易见和可预测的，比如失 去一个出色的销售人员，一个掌握技术诀窍的工厂经历，一个具有独特技能的特定员工，以及找回失去的 销售、收购途径，或找到一个合适的代替品所花费的成本。 关键人物保险的是一个获得的免税的收据，在通常情况下，本公司指定自己的受益人，不能作为在企 业成本中扣除的保费。公司通常会获得收益免税，只要公司具有保险利益。这必然是合理的，若这个被保 险人继续存活将有利于公司，而他若死了则会造成公司的实际损失。一般情况下，这个雇员必须是在从事 至关重要的业务。 例如：XYZ 公司，为公司总裁和其中一个股东投保了人寿险。当这个股东死了，那么所有可能的所得 收益款都将为应课税的了，因为 XYZ 公司不具有可保利益。而另一方面，若 XYZ 公司的总裁去世了，则具 有保险利益，因而也可以得到保险收益免税。 第二部分 买卖计划和股票退休计划 在成立公司时密切的合伙人关系和股东关系常常依赖于个别业主的对业务投入大量的时间。结果是， 当任何一个业主死亡的时候，他们常常不希望有错误留在业务中。因此，当他们参与一个买卖协议时，根 据该协议，使得健在者（们）可以购买已故股东的股份。一个主要问题是，健在者们没有流动资金来进行 购买。 例如：Able, Baker 和 Charlie 在许多年前成立了 ABC 公司，各自为平等的股东。他们有一个协议， 当他们其中任何一个人死了，剩下的股东将会以公平的市场价格，购买 ABC 公司的股份。当 ABC 公司价值 300 万美元时，Charlie 死了，但此时，公司只有一点现金。Able 和 Baker 只能去债台高筑来购买 C 的股 票。 在其最基本的形式里，是一个密切召开合作协议，这个合作协议是关于赎回去世的股东所留下的作为 遗产部分的股份。这（退股计划）与股权买卖计划不同。按这种计划，赎股使用的是公司资金，而不是由 其他股东同意个人购买那些股权 为了保证股票 retirement 计划的成功运作， 公司必须有新的资金来源使它能够参与股东死亡的遗产分 配。人寿保险常被用来解决这个问题。在基本的股票 retirement 计划中，公司将会拥有政策，同时也会成 为受益者。就像在关键人物保险中一样，保费将不能抵扣。这可能会带来一个问题，一些股东因为年纪大 而需要更高的保费，而相反的，年纪轻的则只需要相对低很多的保费。不相称的金额将会用于保证老股东。 问题是，那些老的股东拥有比年轻的股东多很多的股票。这是因为该公司将要支付更大面值的钱去购买保 险，来满足更大的股东利益。其中一个解决方案就是，允许少于年纪较大股东股票的全额价值去投保。在 stock retirement plans 上投保人寿险是为了创造新的资金来源， 这是没有必要完全从 insurance proceeds 就开始支付 the stock retirement。这对公司来说是除了以现金支付的股票价款以外，签署本票的方式。
合伙关系是一种典型的使用买卖计划来收回一名已死亡之合伙人的股权的一种方式。无论是个人合伙 与否，都可以设定关于其他合伙伙伴或者是合伙关系存在与否的 own policies。在买卖计划中，有几个关 键的元素。首先就是，各方合伙人必须订立一项有约束力的合同，这个合同可以在已故合伙人的遗产中得 到强制执行。 在股权买卖协议中的第二元素是一个明确的定价公式。任何一个合伙人都可能先死，并且每个人都有 一份既得利益来保证他或者她的财产会通过合伙权益得到公正的补偿。公式不可能适用所有的情形。有一 种可能性就是一个建立在合伙利益基础上的公式， 但是这将不会在一个真实的房地产合伙关系中发挥作用， 因为在这个合伙关系中，资产很少或者是根本没有盈利。因此，另一种可能的公式就是建立于底层合伙资 产的值上的。另外，其他的公式可能也需要考虑确定的资产和盈利。 协议的另一个因素是资金。同样的，人寿保险在许多情况下都提供了答案。在某个合伙人死去的时候， 它提供了一个快速的资金来源。它允许房地产为利息收取大部分的现金（一些票据可能对保险来说并不是 必要的，而这些保险并不能够充分支付合伙利益） 。 协议的注释：你和你的合伙人已经决定当一方死亡时，另一方将会购买该合伙伙伴的利益，而不是使 继承人继承业务，而且你要保险，以帮助基金买入。你们是不同的年龄，而且你们并不在这个公司享有相 同的经济利益。你将如何安排协议，以公平地对待所有的合作伙伴呢？ 首先，你需要确定当前的业务价值，并提供一种方法来确定当一个所有人死亡时，业务的价值。这样 有许多种方法来完成估值——关键是所有你所需的是承认这种方法，同时它有合同的约束力。你们任何一 方都应该得到满足，若是你先死了的话，将提供一个公平和公正的方式来从你的房地产中购买你的利息。 此外，你必须决定购买多少保险。保险可以用于投资所有购买数额，或者它也可以用于支付一部分的 购买价款。事实上，由于一些所有人将会花费更多来保证，一个合同可能不为它们购买那么多保险，为了 减少目前的保险费用。剩余部分的购买价格大概会分期收入现有的利润。事实上，也值可以协商各种支付 方式，在未来的几年内支付完成。同时，年轻的合伙人的付款，可以在扩展到较长一段时间去提供收入。 这是所有的协商。你应该试图起草一份协议，从而来保护你自己的权益。 第十四课 第一部分 国会的力量规制商业活动 宪法的第八章第一条授予国会拥有规制与国外各州之间及与印第安部落的商业活动，这一条款的简要 性误导了如下事实：国会的解释在塑造联邦制和允许使用的国家权力的概念中发挥了重大的作用。但我们 必须记得的最后一章，联邦，至少在形式上，被授予的既不是一般的警察权力，也不是任何涉及促进整个 民族的健康，安全或福利的固有权利。宪法的制定者们没有授予国会规制商业活动的权利。 商业权，依赖于这个似乎并非专门术语之词的定义，包括促进全国各地公民的经济福利的权力。该授 权还可以被视为将此事项交托国会并由此取消各州处理那些审议被认为是本条所描述的商业的地方事务的 权力。因此可以看出，权力没有进一步限制后，它可能确实是一个广义的功能相当于警察权力，因为大部 分发生在国家内的活动，甚至是在一个州，都可以说存在着经济问题。对该条款的广义解释不仅给与联邦 政府庞大的权利，同时也限制了每个州通过承认联邦政府的控制的带有关于某些商业活动的规定法律。 从现实意义上来说，历史上的商业条款裁决，就是联邦制的历史，也就是支持一个特定的联邦权力的 学说的发展历史。因此不同时期的最高法院在审判中适用本条款的情况就变得非常的重要，即使我们还会 总结法院现在的适用情况。因此，本章内容按时间顺序排列的基础上阐述法院对商业权的解释。在一番介 绍说明后，我们来转向第一例定义商业权的案例，他展示了法官在确定新的国家政府权力时历史和理论的 不确定性。在下一章我们将研究法院试图倾向于保护联邦制度而不是维持政府有限的权利的手段来限制商 业权。最后，我们将会看到现代经济问题使得裁决意识到无法在一个原则基础上制度上能够限制商业权。 其他政府部门更具有实体性的定义全国性商业性问题的性质及促进国家的经济福祉的能力。今日，只要有 合理论据证明该国会规制事项属于商务权力的范畴，该法院就会支持国会的决议。为了理解国会权力的性 质和对其的限制，我们必须还要了解法院根据过去的经验所做出的现在的判决。 商法
第二部分
最高法院对商业条款的解释
The Supreme Court 最高法院当今对商业条款的解释为权利的完全授权。第十次修正案不再被视为对 于国家条例来讲的某种主题的保留。一旦大法官们开始把商务权利界定为一种独立授权而不是第十修正案 中的的授权，生产和商业与直接和间接地区别很快就失去了意义。法庭将会尊重立法团体的经济原理的选 择，可能的经济冲撞的活动在经济方面，在州际之间，归到这个权力之内。于是陈旧的与商业有实质联系 的概念和“商业流”理念就被作为对商务权力的不恰当的司法限制而抛弃了。法院最终回到马歇尔的州际 商业活动定义作为考虑更多的是州际间而不是单一州内的。法官将在这个领域要尊从立法机关的选择，并 且赞成法律，如果有一个理论基础在国会能找到一种在法规和商业之间的关系。 现代商务权利检验标准。现在有三种方式，是条款，人或者行为在联邦商业权利之下。第一，国会能 制定法规，限制条件，或者禁止与之有关的州际间旅行和装载货物的准许，如果该法律不与某项宪法保障 相抵触的话。第二，联邦政府也能规定任何行为包括单一的州府活动，如果这个活动有一个亲近和充足的 关系或者说影响对于商业。这种关系或者影响可能在理论性的经济关系或者影响的基础上。这种行为必须 服从于国会的权利在一种对贸易有累积影响的普通活动的地方。第三，国会可以规定那些对商业本无影响 的单一的州的活动，如果这种规制对管理商业活动或者实施有关商业活动的规则来说“必要且合适”的话。 现代授权原则——授权给州或者给行政部门。 就像第十修正案中较旧的理念没有苏醒。 没有重要的 “反 授权”原则限制商业权利的实践。国会可能通过法律去准许州独立的去制定洲际间的商业；这些法律涉及 联邦对各种贸易结构的调整，没有任何违反宪法的将商务权利赋予各州。 在当代，政治进程已经导致联邦控制力在州内和多州间的商业事务的广泛多样性；这对于国会来讲去 定义商业状态精密的范围和意义是不可能的。在过去的半个世纪已经证明增长联邦执行的代理机构的国会 作用去管理联邦法令并且去发布完成的立法政策的法规。国会有授权立法和行政的功能对行政机关或者代 理机构的建立。 当今，最高法院会允许国会去和行政部门分享他的立法权力通过授权，从权力到行政部门方面。这种 总立法性授权会得到（最高最高法院的）支持，除非国会将某项权力放弃给行政机关或者未能就该行政机 关的权力范围给出立法性界定。 如果国会准许一个私下团体去控制它的竞争者的权力，在某些情况下，会有程序上的问题，是否那些 被规定的人因必须服从与其利益相对之实体的意志而被剥夺了正当程序（权利） 。 然而，这个问题不构成一个过分的授权问题。 动机。如果国会制定一个被认为在三个部分的检测对于商业权力的行为，这种国会的动机在通过立法 问题上是不相关的。因此，国会应该实践它的商业权力去清晰非经济原因。法庭支持广泛多样的立法在商 务权力下的，包括医疗监管，刑法，民权法。如果有理论基础去找到一个充足的关系在法规和商务之间， 通过三项测试中的一个去讨论以上问题，在法条在商务权力之内。如果不违背宪法的限制或者基本的宪法 权力必须被给予支持。 第三部分 统一商法法典 为了统一和改革的利益，律师界，在美国法律协会的领导下，建议综合法典去让各州去采用。最重要 的统一商法法典。其他的统一法律被发展为合伙，共同，遗嘱认证在其他之间，但是在所有的最有抱负的 统一条例中是统一商法法典。 全国性会议的委员在统一州法和美国法律委员会发起和指导统一商法法典的准备。上百的法律教授， 商人，法官和律师给这两个组织帮助。关于统一商法法典的工作开始于 1942 年，最终的起草在 1952 年结 束。所有 50 个州和哥伦比亚地区以及维尔京群岛认可统一商法法典的全部或者部分内容。路易斯安那州只 接受第 1,3,4 和 5 条款。统一商法法典包括 10 个条款： 1. 总则 2. 销售 3. 商务文件 4. 银行押金与托收
5. 信用证 6. 大量（财务）转让 7. 产权证书 8. 投资证券 9. 有担保的交易 10. 生效日期和废止议案 当每个州都采用这个法典，它代替了许多法规，如，统一销售条例，统一提单条例，统一仓储条例，统 一票据条例，统一附条件销售条例，统一信托单据条例，统一股票过户条例， （防止）大宗销售条例，代理 商留置权条例。 法典没有大量的改变商法源于商业习惯法和普通法的基本原则，但是取而代之的是发展和编成法典去 现代化，简明，标准，和自由化那些规则。这部法典也帮助简明不同派别的法律关系，在当今的商品交易。 这部法典被设计成去帮助决定不同党派的意图，关于一个商业合同和给予强制和影响在他们的协议之中， 这部法典的深层意义是去鼓励商品交换通过呈现商人的协议，如果是有效签订的话，将会被强制实施。 第十五课 税法 第一部分 美国联邦税收 一．引言 美国的联邦财政权是一项综合的权力，它对国家经济产生支配性的影响。这些权力是美国联邦政府拥 有的最重要权力之一，它们的宪法性权威已经深入人心。这些权力包括税收权，造币权、为美国举债权， 以及财政支出权。 二、税收权的一般范围 宪法特别条款赋予国会自由税收权，除了 2 项对该权力行使的特定限制和一项禁止性规定外，该税收 权是绝对的。对行使税收权的特定限制是：[1]直接税和人头税必须根据各州的人口分配；[2]关税和国产 （货物）税在整个美国必须是统一的。该项禁止性规定是指对各州之间的货物销售禁止征税。当然，宪法 第五修正案的正当程序条款是对执行税收权的一般限制。允许不在各州按比例分配征收联邦所得税的宪法 第 16 修正案是因波洛克诉农场主信托贷款公司一案（1895 年）中五票赞成四票反对而通过的最高法院判 例确立的。42 年后，当时的最高法院在审理的纽约州科恩诉格雷夫斯案时作出的判例实际上推翻了波洛克 案的判例，这使得宪法第 16 修正案成为多余。 三、直接税和间接税 1．历史背景 尽管美国宪法赋予联邦政府以税收权自由，但对直接税与间接税分歧的最终被证明是美国当今联邦税 收结构发展的绊石脚。早在 1895 年的波洛克案之前，宪法中的“直接”税是仅指土地（不动产）税和人头 税已成为共识，通过至少三个重要判例，该共识被牢固地加以确立。第一个判例是希尔顿诉美国案（1796 年） 。在该判例中，新宪法实施早期的最高法院确认对运输费征收的联邦税是非按比例分配的税。第二个判 例是维齐银行诉芬诺案（1869 年） 。在该判例中，最高法院确认对州货币的发行和流通所征收的限制税（关 税）为间接税。第三个也是最重要的判例是斯普林杰诉美国案。该判例中，最高法院确认依据内战所得税 法征收的税是非按比例分配的税。因为存在这些判例，波洛克案判例的出台使人大吃一惊。 在波洛克案中，联邦最高法院认为依据 1894 年的所得税法征收的是直接税，该税法对不动产及私人财 产不按比例分配征税是不合宪的，因此无效。而且，重要的是在最高法院的复审判决中，法庭的多数法官 特别提到了商业和职业收入所得税。 我们只考虑了对来自于房地产和私人财产投资而产生的收入征税的法律，而未考虑来自于商业特许经 营或雇佣产生的收益或利润，同时也未考虑以执照税的形式表现出来并被确认如此的涉及商业、特许经营 或雇佣的税收。 这种基本认定的例外是重要的。即，最高法院认定来自于商业和职业所得的税不是直接税，可不以人
口为基础按比例分配进行征税。 对适用宪法第 16 修正案的波洛克案判例的撤销是美国历史上的迷人篇章。19 世纪末的美国人民党运 动而产生的 1894 年所得税法仍有影响力。在 1908 年的（总统）竞选活动中，民主党的竞选纲领中包含有 支持用宪法修正案授权政府征收所得税的政策要点。当时的共和党总统侯选人威廉·霍华德·塔夫特在竞 选活动中表达的观点是无须宪法修正案国家就可开征一项所得税。1909 年，来自于一项所得税的压力最终 导致达成了一个折衷方案。即 1909 年的公司执照税法作为佩恩一奥尔德里奇关税法案的一项修正案，以及 参众两院共同决议将宪法第 16 修正案提交各州批准。1913 年 2 月 25 日，美国国务卿发布公告，宣布该修 正案已被通过。 其间，1909 年的公司执照税法受到了来自于弗林特诉斯通·特雷斯公司一案的挑战但被维持。依据该 法，在美国任何州或领土从事商业的公司每年其净利润超过 5000 美元的部分按 1%的税率缴纳执照税。该 宪法挑战是基于波洛克判例，它假设对来自于不动产和个人财产的公司收入征收的不按比例分配的直接税 是无效的。在波洛克案中，最高法院多数法官认定对财产收入征税等同于对创造收入的财产征收直接税。 为维持 1909 年的公司执照税法的有效性， 在弗林特案中最高法院首先指出该法律是“对公司经营范围 内的商业行为征税”和“纳税的标的是?收入”。对该税下了定义后，联邦最高法院认为以这种形式出现 对包括来自于财产的收入的所有收入计征的税构成了一项直接税。而在依据波洛克判例，禁止对这些不动 产和个人财产征收直接税。联邦最高法院认为波洛克判例的基本原则是不可控的。首先，联邦最高法院特 别提到波洛克判例的声明中指出该判例未包含来自于商业特许经营或雇佣产生的收益或利润，同时也未考 虑以执照税的形式表现出来并被确认如此的涉及商业、特许经营或雇佣的税收。联邦最高法院通过诺尔顿 诉穆尔案确认对因继承而转移的财产所征的遗产税是一项执照税。并通过斯普雷克尔斯食糖加工公司诉麦 克莱恩案确认对炼油或炼糖业务的毛利征收的特别税是对从事这些商业征收的执照税。在审查了几个有关 特许经营税的判例后，联邦最高法院最后对就一项税的征税标的和征税范围的区别概括如下： 联邦最高法院已形成决议，认为主权政府有权对正当的征税标的征税，对征税范围包括部分来自于不 应征税的财产的收入的征税，联邦最高法院不持异议。 将该决议应用于本案，联邦最高法院认为该税收范围包括公司的所有所入。因为这属美国国会赋予合 法政府拥有征税权力的范围。因此，认为该征税范围至少部分包含了不允许直接征税的财产的反对是无效 的。 至此，联邦最高法院重申该决议。即，如一个税收标的属于征税权管辖，对于该征税范围的确定司法 权不予介入。 2．直接税和间接税的现状。 因为推翻波多克判例的弗林特诉斯通·特雷 公司判例的影响，随后这一影响被联邦最高法院的其他 判例加以强化，直接税与间接税的分歧不再是问题了。联邦最高法院认为属于间接税，而非应按比例分配 的直接税的税种如下：联邦遗产税（1898 年） ，联邦特别烟草税（1898 年） ；对炼糖业年毛利征收的特别执 照税（1898 年） ；联邦遗产税（1916 年） ；和联邦赠与税（1924 年） 。 四、联邦税收权和税收正当程序。 基于正当程序而对联邦税收条款提起的起诉讼很少， 即使有也难以成功。 在布拉什波诉联合太平洋 R.R. 公司案（1916 年）中，基于数个正当程序事由首次对 1913 年 10 月实施的所得税法（在宪法第 16 修正案 批准后）提起了诉讼。这些事由包括：该税法效力可追溯至 1913 年 3 月 1 日，以及该税法使用累进税率。 联邦最高法院用以下评论对这些观点进行了驳斥： 宪法第 5 修正案的正当程序条款足以解释这些事由是没有根据的，因为该条款并未对宪法赋予国会的 征税权加以限制。换句话说，宪法不会一方面赋予征税权，另一方面又用正当程序条款的限制剥夺该征税 权而自相矛盾。 在随后的 2 个所得税判例中，联邦最高法院再次拒绝承认纳税人依正当程序理由而提出的反对意见。 第一个判例是科利斯诉鲍尔斯案（1930 年） 。该案中纳税人挑战对财产赠与人的可撤销信拖收入征税条款， 第二个判例是伯内特诉韦尔斯案。该案中纳税人挑战对保险财产赠与人的不可撤销人寿保险信托收入征税
的条款。在科利斯诉鲍尔斯案中，联邦最高法院认为对一个人自由支配和任何合适的时候自由享用的收入 征税是合理的。在伯内特诉韦尔斯案中，联邦最高法院认为对捐赠者在其有生之年为家庭成员利益而采取 的保险策略产生的收入征税是合理的，因为实际上该捐赠者是为自己心安理得而贮备收入。 五、作为法律措施的联邦税收。 一项不论何种形式的税收，对商业和贸易都有内在的影响。无论一个理想的中性税收体制是多么地称 心如意，这种影响是不可避免的。20 世纪初开始成为联邦财政收入主体的关税中，有一部分关税是为保护 美国生产商面临外国产品的竞争而通过立法设立的，直到 1928 年，联邦最高法院才开始支持很少或根本不 能够带来财政收入的保护性关税。 在早期的麦克拉里诉美国案（1904）中，联邦最高法院判决维持对每磅有色人造黄油征收 10 美分联邦 执照税，这预示着保护性关税案件的结果，纳税人声称这种税是禁止征收的，因此对种税的征收违反了宪 法第五修正案的正当程序条款。但联邦最高法院驳斥了这种观点： 既然??宪法赋予的征税权除明文规定外不受限制，因此当一种税属于合法的征税权范围内时，司法权 不会因该征税权实施产生的结果而对其加以限制。 联邦最高法院还认为司法部门不顾法律的目的向国会质询立法潜在动机的做法是不正确的。 尽管作为税的联邦税是征税权的实施，但在宪法的特定限制情况下，其仍可能无效。如违反了禁止自 我归罪原则。这些特定限制不包括宪法第十修正案。该修正案在童工税案（1922 年）中予以了适用。在该 案中，判决联邦政府因侵犯了各州保留的权力而违反了宪法第十修正案。而现在，联邦最高法院不再以这 种方式适用宪法第十修正案。 第二部分 1.介绍 联邦商业条款，就如同宪法里其他的限制，像正当程序和平等保护条款一样，很自然地限制了州和各 部门的征税权。 当州或地方税受制于休眠商务条款时，最高法院允许州或地方在不过分限制州际商务的情况下，对州 际商务征收一定的税。在 Complete Auto Transit, Inc v. Brady 案件中，法院进行了四个部分的考察： [1]该税与征税的州之间存在实质性联系，[2]该税是公平合理分配的，[3]没有对州际贸易造成歧视，[4] 该税与州政府提供的服务相关。 当一项税收有悖于国内贸易条款时必须符合正当程序条款的需求。 正当程序条款限制了州的权利的边 界。因此被征税的个人、对象或交易必须与征税的州保持“最起码的接触” ，并且肯定在“归属于州的所得 与该企业价值之间存在合理的联系” 。这种“实质上的联系”在现代化的商业条款审查里与正当程序的要求 类似，除非在对州际贸易的贸易条款的审查里。当商务条款要求州和地方的税收公平分配，以避免州际贸 易的不公正税收负担时，正当程序条款要求州具有税收管辖权。 州和地方的税种同样必须面对公平保护原则的障碍，但这不是一个很难逾越的障碍。州或地方税必须 有“合理的根据” ，并且不能是“明显的武断” 。然而，如果一个州税种的唯一目的是促进州内贸易，而对 其他州的贸易造成歧视，那么这样的目的是不允许的，这样的目的不能证明该歧视性税收的合理性。按照 平等保护条款，这样的税种是非法的。 简要的来说，宪法第四章的《特别的权利与宽免条目》禁止州或地方税对这个州以外的居民构成歧视： 并且宪法的其他条款也限制了征税的权利。例如宪法第一修正案禁止了对报纸的歧视性征税。 2.遗产税 司法上关于遗产税的概念与政府对通常情况下征的从价财产税性质是接近的。不动产和永久固定的有 形资产，其坐落的州是唯一纳税地点。从另一方面讲，无形资产可能有多个纳税地点，并且按照普通财产 税的规定，无形资产要被多重征税也是同样的原因。对于减免遗产税，普遍采取相互免税法律，减少对无 形资产的多重征税。 当下对于无形的遗产进行多重征税存在两种并列的因素。首先是各州在确定有形资产和无形资产的财 产利益时会采取不同的概念。其次，因为定居为对无形的遗产征税提供了稳固的基础，这样就可能存在如
此的情形，比如不止一个州会主张死者定居在本州。 3.所得税 个人所得税：正当程序条款规定了一个州对所辖范围内个人进行征税的权力，不管是定居还是不定居， 这最初是由 1920 年的 Maguire v. Trefry 宣判的两个典型案例建立起来的。马萨诸塞州对一个费城信托公 司管理的遗嘱信托的居民受益人进行征税。信托收入，包括了利息、红利和证券组成了资产信托本值。 这位纳税人主张这些征税违背了 Union Refrigerator Transit Co. v.Kentucky 案中规定的正当程序 条款，因为这些税已经超出了州政府的管辖范围。作为回应，法院提出“我们不是在决定对证券行为征税 是否发生在了当地[而是在另一个州]，而是对州有权对作为受益人的居住在该州的居民信托[收入]表示关 切。尽管信托行为是在另一个州建立的并且受到其法律的管辖” 。 法院维持了进行征税的判决，并且强调了纳税人定居在该州： “受益人定居在马萨诸塞州，受到了其法 律的保护，在那里接受并持有信托财产带来的收入，因此是该州的居民拥有并从中受益，我们并没有在宪 法第十四修正案中发现不允许马萨诸塞州对此类利息进行征税的规定。 ” 第二个具有标志性的案件就是 Shaffer v. Carter,案，解决了一个州是否有宪法上的权利对一个定 居在其他州却在本州取得收入的非本州居民进行征税的问题。一条俄克拉荷马州的法令规定对本州的和非 本州的居民征收一般所得税，并且规定这项税适用于“所有财产和商业活动带来的收入关系网??适用于 每一个居住在本州的居民” 。纳税人，一个伊利诺伊州的居民，在俄克拉荷马州拥有一处油田并且通过出租 油气开采权取得收益。这位纳税人主张对他征税违背了正当程序条款，并且也违背了平等保护条款和《特 别的权利与宽免条目》 。纳税人主要争论的是该州对其他州居民缺乏征税的管辖权，尽管这些收入是起源于 纳税州并取得的。法院对这条争议的处理方式是强调纳税人受益于征税州法律的保护。诚然，如果有了以 下的事例，俄克拉荷马州的法令就构成了双重征税，例如，一个纳税人既要为他住所所在地纳税也要为源 于俄克拉荷马州的收入纳税。但是宪法并不必然禁止双重征税，毕竟州和联邦政府都可以对同样的收入征 税。 尽管这个问题看上去已经被 Maguire 和 Shaffer 的判决解决了州对个人征税权力的问题，另一项判决 则确定了对定居和住所在本州的其他州人的收入征税的权力。在 In New York ex rel. Cohn v. Graves 案 里，考虑到纳税人住在纽约，她作为丈夫名下房地产的受益人将能够在新泽西州从位于纽约的不动产处取 得租金收入。两位遗嘱执行人居住在新泽西州并且房契和抵押凭据都放在新泽西银行的保险库里。问题是 纽约是否对她在新泽西州的财产取得的租金收入和利息收入有征税的权力。 在信托案件 Pollock v. Farmers'Loan & Trust Co.中，纳税人反对的立场是对其他州不动产和有形 资产征税在实质上违背了正当程序条款。在为征税行为寻找依据时，法院区分了财产税和所得税，并且强 调了纳税人因为她是纳税州的居民而从中受益的状态。 关于 Cohn 案的判决移除了任何关于 Pollock 案件的判决和法院重申了当局对于居民所在州的个人收入 不予考虑的担忧。 Maguire, Shaffer 和 Cohn 案建立了一项宪法规定下，按照正当程序条款，无论是不是本州居民都有 权对其征税的规则。案例确定了州的宪法性权利的正当程序，一个州可以对定居在本州的个人和不定居在 本州的个人征税。对于定居在征税州的个人征税，有定居地就足以证明该税的合法性，因为个人受到该州 法律的保护，从中受益。对于不定居在征税州而且不是该州居民的个人征税，其理由是该州法律保护了在 这里取得所得的职业、经营活动和财产。 公司所得税：正当程序条款对个人征税的管辖权原则平等的适用于对公司征税。如果公司在征税州依 法组建，那么该公司就是居民公司，就要为来自居住州境内境外缴纳所得税。其他州的公司在征税州从事 经营活动，或拥有创收财产，这些公司就要为来自经营的收入和拥有的财产纳税，其理由是州对他们提供 了好处和保护。 第十六章 第二部分： 环境保护法
关于强调少数民族人口区和低收入人口区的环境公正原则的联邦法令 （1994 年，第 12898 号总统令） 根据美国的宪法和法律赋予作为总统的我权力，在此按次序排列如下： 1-1：实施 1-101.代理人责任。为了达到最大程度的可行性和法律允许，并与《全国行政工作评论》的报告中所宣布 的原则相一致，每个联邦政府应该视情况，通过确定和解决美国少数民族区和低收入区的项目、政策、活 动和其领地和属地不成比例地升高， 以及对人类健康和环境起反作用问题来完成它任务中的环境公正部分， 例如：哥伦比亚区、波多黎各自由邦、马里亚纳群岛自由邦。 1-102.跨机关环境公正工作组的创作 （A）在法令开始后的 3 个月里，环保局的局长或者局长指定的人应该召集工作组。工作组应该由下列行政 机构和办事处的主管，或者它们指定的人组成： （a）国防部（b）卫生和人类服务部（c）住房和城市发展 部（d）劳工部（e）农业部（f）交通部（g）司法部（h）内政部（i）商务部（j）能源部（k）环境保护 署（l）管理和预算局（m）科学和技术政策局（n）总统环境政策副助理办公室（o）总统国内政策助理办 公室（p）全国经济委员会（q）经济顾问委员会以及（r）由总统指定的一些其他政府官员。工作组应该通 过总统环境政策副助理和总统国内政策助理向总统作报告。 （B）工作组应该做到： （1）在少数民族区和低收入区的歧视、不利人类健康或环境影响的鉴定标准上，为 联邦机构提供引导。 （2）因为该工作组按照规则第 1-103 部分的要求建立了环境公正战略，因此该工作组 应与联邦机构配合，为联邦机构提供引导，并作为信息交换所提供服务。目的是为了确保项目、活动和政 策以一致地方式管理、解释和执行。 （3）在环保部、卫生和人类服务部、住房和城市发展部，及其他部门 依据规则第 3-3 部分进行研究或其他活动时，工作组应该参与协调研究，促进各部门间的合作。 （4）按规 则的要求参加数据收集、整合。 （5）检查环境公正现有的数据和研究。 （6）按照规则第 5-502（d）部分的 要求举办公众会议。 （7）发展环境公正的跨机构模式项目，来表明联邦机构间的合作。 1-103 机构战略的发展 （a） 正如规则 6-605 部分提出的例外， 各联邦机构应发展一个联邦范围的环境公正战略。 就像在本部分 （b） -（e）中列出的，鉴定和表明它在少数民族区和低收入区的项目、政策和活动的高度歧视和不利人类健康 或环境影响。环境公正战略应列出有关人类健康或需改变环境的项目、政策、计划和公众参与程序、执行 情况、和/或规章制定，至少应： （1）加强所有少数民族区和低收入区的健康和环境立法（2）确保更多的 公众参与（3）改善少数民族区和低收入区健康和环境方面的研究和数据采集（4）识别少数民族区和低收 入区自然资源消耗的不同类型。另外，环境公正战略应当包括适用范围、从事鉴定修正和考虑修正经济、 社会含义的时间表。 （b）这项规则开始后的 4 个月内，各联邦机构应确定一个发展环境公正战略的内部管理程序，并将此程序 告知公正组。 （c）这项规则开始后的 6 个月内，各联邦机构应将它提议的环境公正战略大纲提供给工作组。 （d）这项规则开始后的 10 个月内，各联邦机构应将它提议的环境公正战略提供给工作组。 （e）这项规则开始后的 12 个月内，各联邦机构应完成其环境公正战略，并提供给工作组一份副本和对此 战略的书面描述。在这 12 个月期间，正如它的部分环境公正战略，各联邦机构应确立一些能快速实施以表 明所提环境公正战略发展过程中显示出担忧的具体项目，和实施项目的时间表。 （f）这项规则开始后的 24 个月内，各联邦机构应将联邦范围内环境公正战略的实施进展报告给工作组。 （g）如果工作组要求，联邦机构应提供给工作组额外的阶段性报告。 1-104 向总统汇报 这项规则开始后的 14 个月内， 工作组应通过总统环境政策副助理办公室和总统国内政策助理办公室向总统 提供一份描述规则实施状况和包含在 1-103（e）中提到的最终环境公正战略报告。 6-6 综合规定 6-601 机构应履行的义务 s
各联邦主席有责任确保服从该规则。各联邦应进行内部检查，并采取必要的措施来监督规则的实施。 6-602 第 12250 号总统令 这条总统令的目的是补充，而不是取代第 12250 号总统令。这就需要一致并有效地实施各种在获得财政帮 助项目中阻止歧视行为的法律。这里的任何东西都不能限制第 12250 号总统令的效果和授权。 6-603 第 12875 号总统令 这条总统令的目不是限制第 12875 号总统令的效果和授权。 6-604 范围 为达到规则的目的，联邦机构是指工作组中的任何机构，其他的被总统指定的机构实施真正影响人类健康 和环境的联邦项目或活动，独立行政机关被要求遵守这项规则的条款。 6-605 豁免申请 联邦机构的主席可以向总统申请免责。所有或部分申请机构的项目或活动基础上的规则要求不服从于该规 则要求。 6-606 土著美国人计划 在这条规则下，各联邦机构宣布的责任包括平等对待土著美国人计划。另外，与工作组协调并与部落酋 长商量后，内政部需要依据在规则中表明的联邦承认的印第安人部落来调整步骤。 6-607 花费 除非法律另外规定，联邦机构应承担遵守该规则的金融费用。 6-608 综合 联邦机构在实施该规则时应与现有法律相一致，或在现有法律的允许范围内。 6-609 公正的审阅 这条规则仅是为了提高对行政分歧的内部管理，而无意也没有通过政党创立任何有特权、利益或信托责任， 实质上或程度上，强制性的法律或公正，来对抗美国，美国的机构、官员或个人。这条规则不应被解释为 创造特权去进行对遵从或不遵从这项规则的美国，美国机构、官员或个人的公正审阅。 第十七课 婚姻与家庭 第一部分 自由权利的选择 在中自由选择的权利处于隐私权的中心。在是早期的正当程序情况下对于孩子教育和抚养的特别关注 显示了自由选择在婚姻与家庭关系中的价值。哈伦大法官提到现代“私隐权”时认为其历史价值和在婚姻 关系中自由选择权的体现是一项基本权利。因此,在正当程序或平等保护条款下，限制个人选择结婚或离婚 的法律将受到“严格审查”。 在正当程序测试下，一项限制婚姻选择自由的法律将会无效，除非国家可以在这一限制展示出压倒一 切或令人信服的利益。同样，在平等保护保证下，一项限制或抑制某一类人结婚的法律将会无效，除非国 家能说明这一分类方式在实际中维护了压倒一切或令人信服的利益。 洛夫英诉弗吉尼亚州这一案例，在促使婚姻作为一项基本权利方面具有特殊意义。这一案件审理中， 法庭认为一项禁止不同种族通婚的法律是违宪的。这一规约被认为违反了平等保护原则，因为它单单根据 种族差异而起草，而且违背正当程序，因为它剥夺了人们选择结婚伴侣的选择自由。既然婚姻是一项基本 权利，国家没有令人信服的理由不能限制人们婚姻权利。 博迪诉康涅狄格州最高法院认为涉及到一些提起离婚诉讼但支付不起诉讼费用的人时，先缴纳诉讼费 再向国家法院提起诉讼的程序无效。靠领取社会福利金生活的上诉人就因为支付不起诉讼费用而不能向法 院提交离婚请求。因为法院不是解决私人纠纷的唯一手段，所以最高法院很少被要求检查诉讼渠道是否通 畅作为民法中的正当程序。但是，离婚却必须通过国家司法机制解决。国家不允许上诉人向法院提起离婚 诉讼请求，这一离婚的唯一途径，那边相当于拒绝了他们解除婚姻的自由权利。因为国家拿不出压倒一切 的国家利益，那么这一限制婚姻选择自由的障碍就是违背正当程序的。根据建立或解除婚姻权利的本质， 家庭法
法院的判决以及各州对解除（婚姻关系）之途径的独占是可预测的。确实，法院指出其对此的控制是极为 有限的；尊重基本人权的唯一途径不可能被拒绝。 事实上，法院指出其控股极其狭小，不能因为无力支付诉讼费而被拒绝采取唯一手段去调整一项基本 人权的关系。当法院拒绝人们因例如福利权力或者破产债务解除等非基本化的要求而拥有出席法庭的权利 的命令时，观察的重要性在后来几年里变得更加清楚。 虽然政府监管的能力进入或退出一个婚姻是受到严密裁判的审查,但是政府可能会依据福利系统对婚 姻状况分类。在卡利法诺诉乔布斯特案中，当一个人结婚时没有得到社会保险补助金时，社会保险条例没 有为维护一个残废的人的好处问题的规定,但作为受一个已故雇佣劳动者抚养的残疾孩子谁收到利益受法 案影响。对于那些结婚的残疾儿童有权享受社会保险条例第五修正案正当程序条款结婚中止规则中因为包 容违反了平等的一项豁免的福利 史蒂文斯大法官的提述代表全体法官的提述（意见一致之家庭）起草的判决意见发现传统的合理关系 检验标准是适用的， 因为法律不能被表征为基于 “关于一个传统弱势群体的定型化概括） 或作为一个尝试， ， 以干涉个人做出如如婚姻一样重要的的决定的自由。 ”对国会来说，当残疾子女结婚时，终止被继承人社会 保障雇佣劳动者的残疾子女的次位补助金是不合理的，即使终止终止这项法律会给这些人造成财政困难。 通过免除那些配偶一方根据“社会保障法”享有补助金这些人的次位补助金，国会设法减轻这些依赖已故 的雇佣劳动者和社会保障金的人的困难。立法赦免并不是非理性的立法豁免下包，国会有权一次一人处理 这些经济问题和困难。卡利法诺诉约布斯特的结果是合理的，因为法律在结婚权方面疾呼没有施加负担， 并且为了特殊的经济利益，这是一个合理的方式确定经济上有需要的人士的一个小组 第二部分 扎布洛基诉雷德海尔案的司法意见 在扎布洛基诉雷德海尔案中，司法机关几乎没有经历困难，取消限制经济上贫穷的人结婚的法律。然 而，法官在决定违反法律的平等保护条款的原因方面有相当大的难度。在讨论中的威斯康星州的法令禁止 任何威斯康星州的居民未经法庭许可就结婚，根据法庭的命令或判决，如果一个人在他的拘留所被要求有 轻微的问题谁都不支持。 第十八章 对其提供保护是有价值的。 第一部分 标的 专利 专利是政府通过专利局给予发明了一种产品或方法的个人的一种垄断性的权利。给予这种权利的基本 目标是：通过公布专利申请的细节告知公众最新的技术进步；为创新提供刺激同时鼓励经济活动；对创造 和创新成果提供奖励。 著作权 著作权是一种涉及原创性文学、戏剧、艺术和音乐作品的排他性权利。立法保护创造性努力的成果，同 时也通过保护录音资料、电影和文学作品的出版版本保护那些投入创造性成果的人。 数据权 信息通过有条理和系统的方式排列，通常采用电子手段例如数据库，这种权利最初是通过著作权法保 护。然而，自从通过 1997《著作权与数据库法》关于数据库的法律保护实施后一种新的数据权被创造出来。 表演权 表演权与著作权相关但旨在为著作作品的实际表演提供保护以区别于著作作品本身。 商标 商标是用于相关货物或服务的文字或符号，以使所有人的货物或服务区别于其他人。现行立法正在考 虑为区分味道和声音提供保护的可能性。在这个领域的法律限制他人将所有人的商标用于他们的货物或服 务上。如果注册，商标所有人的权利通过制定法保护；如果没有注册，商标权基于使用和商誉产生，通过 知识产权法
知识产权是一种无形的人身财产权。它是在广阔的商业环境中的一种理念和信息的集合，法律意识到
普通法保护。 外观设计 那些赋予大量生产货物以视觉吸引力的设计通过注册外观设计保护；而那些功能性的设计通过非注册 外观设计保护。一个恐龙造型的牙刷是噙着的例子；一个园林设计是后者的一个例子。 第二部分 保护及理由 提供的保护 法律对知识产权的认可采用了一种消极形式的保护。 立法通常描述所有人的权利为 “排他性的” 因此， 其蕴含着给予所有人一种权利在未经其授权的情况下限制他人使用此种知识产权。 也有人认为，给予知识产权保护是纯经济性的。因为知识产权所有人给予了排他性的权利去开发那项 知识产权。然而，自 1988 年， 《著作权、外观设计和专利法案》承认了署名权。此外，一个作品的作者也 可以依据第 80 条禁止对作品的贬低性处理以保护作品的完整性。 理由 似乎知识产权保护与欧洲经济区域维持的自由竞争政策相冲突。然而也可认为市场经济通过消费者使 用商标，例如，区分一个商人与另一个商人的货物，协助作出选择的事实被刺激发展。进一步讲，因为商 标使得消费者知道所有人货物的质量，这也是消费者保护的一种手段。授予专利刺激了创新，所以有更多 的货物在市场上出现。 欧洲经济区域的竞争被《罗马条约》第 28-30 条保护，它允许货物的自由流动，第 81-86 条使欧洲经 济区域的自由竞争合法化。 在全国范围内，知识产权滥用通过许多方式被检查，例如专利权许可被提供在 20 年期间的最后 4 年， 当专利权人不合理的为充分利用专利时强制许可被允许。 《著作权、外观设计和专利法案》第 144 条，限制 和著作权相关的不正当竞争性的许可，第 238 条关于非注册外观设计做了同样的规定。 第三部分 法律渊源 知识产权法主要是被编篡的。知识产权的每一个主体都是由制定法规制，授权立法支持的。下面是主 要的制定法渊源： 1949《注册外观设计法案》 （及修订） 1977《专利法案》 1988《著作权、外观设计和专利法案》 1994《商标法案》和 1997《著作权和数据库法》 。 保密信息和假冒专利的规定是普通法的产物。知识产权不可能仅仅在一个纯粹的国家水平被保护，国 际影响可在上述立法中体现，大部分立法被通过强迫英国承担国际义务同时更新法律。例如 1994《商标法 案》的目标之一就是使 1988 年 12 月 21 日理事会指令第 89/104/EEC 号执行，以使成员国关于商标的法律 相近，此外，1977《专利法案》的通过就是使《欧洲专利公约》生效。 大量判例法通过解释国内法庭和国际组织例如欧洲专利局的规定产生。普通法在假冒专利和保密法上 涉及部分内容。 知识产权在最高法院的大法官法庭部门执行，将上诉到上诉法院和上议院。专利法庭是大法官法庭的 一部分，审理关于专利和注册外观设计的案件。自从 1988《著作权、外观设计和专利法案》通过后，那也 有一个专利法庭。 如同我们已经表明的，给予专利保护的本质是消极的， （知识产权）所有人通过去法庭阻止他人未经 授权使用权利。大部分案件，寻求救济的方式是临时强制令。一个临时强制令是知识产权所有人在考虑关 于所有权实质性争论和侵权前，在诉讼程序中第一个被寻求的指令。结果，那些已经形成的判例法中的多 数都主要通过审判法官关于原告人是否已经让他相信原告至少有可争之诉的裁定来形成的，因为这是原告 在寻求临时强制令阶段要出示的。 关于知识产权法的案例记录在专门的判例汇编和标准判例汇编中。因此，知识产权专业的学生可以查
阅专利局出版的《专利、外观设计、商标案例汇编》与麦克斯韦街出版的《舰队街判例汇编》《欧洲知识 。 产权评论》是被发现的关于这一主题的主要学术期刊。 第十九课 世贸组织规则 关于争端解决规则和程序的谅解 成员国达成如下协议： 第一条 范围适用 本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录 1 所列各项协定（本谅解中称"适用协定"）的磋商和争 端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易组织协定》 （本谅解中称"《WTO 协定》"）和本谅解规定的权利和义务的磋商和争端解决，此类磋商和争端解决可单 独进行，也可与任何其他适用协定结合进行。 本谅解的规则和程序的适用应遵守本谅解附录 2 中所列明的包含在适用协定中的关于争端解决的特殊 的或附加的规则和程序。从这个意义上说，当本谅解的规则和程序与附录 2 所列特殊或附加规则和程序存 在差异时，附录 2 中的特殊或附加规则和程序应优先适用。在涉及一个以上适用协定项下的规则和程序的 争端中，如审议中的此类协定的特殊或附加规则和程序之间产生抵触，且如果争端各方在专家组设立 20 天 内不能就规则和程序达成协议，则第 2 条第 1 款中规定的争端解决机构（本谅解中称"DSB"）主席，在与争 端各方磋商后，应在任一成员提出请求后 10 天内，确定应遵循的规则和程序。主席应按照以下原则，即在 可能的情况下使用特殊或附加规则和程序，并应在避免抵触所必需的限度内使用本谅解所列规则和程序。 第六条 专家组的设立 如果起诉方提出请求， 则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入 DSB 议程事项之后的 DSB 会议 上设立，除非在此次会上 DSB 经协商一致决定不设立专家组。 设立专家组的请求应以书面形式提出，请求应指出是否已进行磋商，确定争论中的措施，提供一份足 以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。在申请方请求设立的专家组不具有标准职权范围的情况下，书面 请求中应包括特殊职权范围的拟议案文。 第七条 专家组的职权范围 专家组应具有下列职权范围，除非争端各方在专家组设立后 20 天内另有议定： 按照（争端各方引用的适用协定名称）的有关规定，审查（争端方名称）在??文件中提交 DSB 的事 项，并提出调查结果以协助 DSB 提出建议或做出该协定规定的裁决。" 专家组应处理在任何适用协定或争端方引用的协定中的有关规定的有关规定。 在设立专家组时，DSB 可授权其主席在遵守第 1 款规定的前提下，与争端各方磋商，制定专家组的职 权范围。由此制定的职权范围应散发全体成员。如议定的不是标准的职权范围，则任何成员均可在 DSB 中 提出与此有关的任何问题。 第八条 专家组的组成 专家组应由资深政府和/或非政府个人组成，包括曾在专家组任职或曾向专家组陈述案件的人员、曾任 一成员代表或 GATT1947 缔约方代表或任何适用协定或其先前协定的理事会或委员会的代表的人员、 秘书处 人员、曾讲授或出版国际贸易法或政策著作的人员，以及曾任一成员高级贸易政策官员的人员。 专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行。 政府为争端方或为第 10 条第 2 款规定的第三方成员的公民不得在与该争端有关的专家组中任职， 除非 争端各方另有议定。 为协助选择专家组成员，秘书处应保存一份具备第 1 款所述资格的政府和非政府个人的指示性名单， 可从中酌情选出专家组成员。该名单应包括 1984 年 11 月 30 日制定的非政府专家组成员名册（BISD31 册 9 页） ，及在任何适用协定项下制定的名册和指示性名单，并保留这些名册和指示性名单中在《WTO 协定》 生效之时的人员的姓名。成员可定期提出可供列入指示性名单的政府和非政府个人的姓名，并提供他们在 国际贸易和适用协定的部门或主题方面知识的有关信息，待 DSB 批准后，这些姓名应增加至该名单。对于
名单中的每一个人，名单应注明其在适用协定的部门或主题方面的具体阅历或专门知识。 专家组应由 3 名成员组成，除非在专家组设立后 10 天内，争端各方同意专家组由 5 名成员组成。专家 组的组成情况应迅速通知各成员。 秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名。争端各方不得反对提名，除非由于无法控制的原因。 如在专家组设立之日起 20 天内，未就专家组的成员达成协议，则总干事应在双方中任何一方请求下， 经与 DSB 主席和有关委员会或理事会主席磋商，在与争端各方磋商后，决定专家组的组成，所任命的专家 组成员为总干事认为依照争端中所争论的适用协定的任何有关特殊或附加规则和程序最适当的成员。DSB 主席应在收到此种请求之日起 10 天内，通知各成员专家组如此组成。 各成员应承诺，通常允许其官员担任专家组成员。 专家组成员应以其个人身份任职，不是作为政府代表，也不作为任何组织的代表。因此，各成员不得 就专家组审议的事项向他们作出指示或试图影响他们个人。 当争端发生在发展中国家成员与发达国家成员之间时，如发展中国家成员提出请求，专家组应至少有 1 名成员来自发展中国家成员。 专家组成员的费用，包括旅费和生活津贴，应依照总理事会在预算、财务与行政委员会所提建议基础 上通过的标准，从 WTO 预算中支付。 第二十课 第一部分 民事程序的课程 民事诉讼程序
第一年的民事诉讼程序的课程是讲律师们何选择一个合适的法庭以及如何在整个判决程序（可上诉的 程序）终结，判决结果出来之前去设计和介绍他们的案件，还会研究一个判决对之后诉讼的影响。那么， 者门课最先应当关注的就是起诉者可以使用的手段和方法。这门课的学习需要对在审判活动中发展起来的 原则以及不同的规则和成文法在民事诉讼程序中的作用做一个探究。有的时候它会在理论和体制方面产生 一些问题，有的时候谨慎或严格的规则解释会很重要。由始至终，很重要的一点是记住在民事诉讼程序发 展过程中规则和原则根本的目的，为人们提供一个可以公正，高效，经济地解决纠纷的方法。这些目的不 是一直都可以达到的，像我们看到的一样，有些诉讼程序被辩护律师用来阻碍目的的实现。然而，在我们 的民事纠纷解决程序中追求公正效率和经济的意愿构成了法院适用和解释有约束力规则之方法的基础。 在学习法律权益平反程序时，很重要的是记得英美法系是以对抗式为基础的，法官只是就当事人提出 的有争议的问题作出裁决，或者在一方当事人恰当的要求使用某些处分措施时便可以适用之。律师塑造了 诉讼的轮廓。未提及的问题，反对意见和未提起质疑的论点除了在极少数例外的情况下都会被搁置。案件 的审理仅仅依据当事人的诉讼请求进行。即使现在法官有种在诉讼中起更积极一些的作用的倾向，在起诉 之前会有一些指导，但是现实仍然是每件案件的最终责任有诉讼当事人负责。 最后有一点要注意的是， 再设计诉讼时有一个很重要的方面往往在基础民事诉讼程序课程中没有涉及： 怎样选择一个最有可能胜诉或者说最符合委托人需要的特定救济。它会考虑例如是否可以寻求强制性救济 或赔偿，或者最正确的应该是采取一些复原性的救济方法这样的问题。历史上，用什么样的类型的救济也 可能取决于向哪一个法院提起诉讼，因为法庭是分开建立的，适用不同的救济方式或者受理不同的纠纷案 件。例如法庭，衡平法庭，宗教法庭。现代的法庭体系不是这样设定的，而是每一个民事法庭被授权可以 决定怎样的救济是正确的。那么，选择一种救济方式，作为准备整个案件很重要的一步，与选择哪个法庭 没有特别重要的关系。关于救济方式设计的问题将在有关法律救济的课程中涉及。 第二部分 对抗审判制 大多数博学的观察者会同意英美法系的对抗审判制度是值得怀疑的。有的人怀疑它是否为达到它宣布 的目标，即对相关实施的确认而恰当的设计。此外有人怀疑它到底是怎样适用的。 他没有什么很科学的关于诉讼程序的东西，一个有丰富经验的出庭律师，一个相信坦诚的人，曾经这 样描述到：我们通过抗辩程序实现公正，也就是说，我们让当事人“打仗” 。哈佛大学法学院的罗伯特教授 更非戏剧化的说，庭审时一场对事实和法律理论的不同见解的比赛。无视科学事实认定的所有规则，这个
审讯制度运转的相当好。对抗程序看起来是目前为迫使真相浮出水面设计的最好的方法。 对抗审判制有几个鲜明的特点。大多数情况下，案件是通过当事人的法律代表人——律师向法庭提起 的。律师，在法官的指导下，控制证据的内容和动态。诉讼的程序是双方的而不是单方的，片面的。至少 在理论的意义上，它为每一方当事人提供了平等的调查案件，向法庭出示证据和做出论证的机会。 美国陪审案件中的审判法官只是作为一个仲裁员的身份出现。他（她）把程序规则应用到律师辩护过 程中，向陪审团解释实体法程序原则，但基本上陪审团会自行根据优势证据原则决定事实的认定。 换句话说，法官是法律的公断人，陪审团使事实的公断人。陪审团在运用他们找到的事实作出判决的 时候，法官在指令书中给陪审团解释法律。 （有时会被叫做法官对陪审团的“指令”）当然，如果陪审团放 。 弃了审理，审判法官会自己找岀案件的事实，运用相关的法律进行法律审。许多原告和被告会希望案件有 一个法官单独审理。 第三部分 审判程序 当一个案件通过证据交换和任何可能做出的审前动议在进行的时候，它将被列入法庭的审判日程表并 指定审判的日期。那时，如果没有出现迟延或者延期，各方当事人和他们的法律顾问应当出席开庭审理。 、 由陪审团和没有陪审团的审判都应该遵守相同的一般格式，即使在陪审团审理的案件中，审判一开始 是要把时间花在选择案件的陪审团上。各个法庭之间做陈述的顺序有稍微的不同，但基本规则是这样的： 原告律师和被告律师依次做开场陈述，解释他们将要证明的东西。然后是原告方证人、证据的询问和交叉 询问，接下来是被告方证人、证据的询问和交叉询问，原告和被告接下来可以介绍他们的反驳证据。在向 法庭提交所有的证据之后，每一方作总结陈词，总结出支持他们所代表那方的证据。往往还是由原告方先 做总结，但他有在被告方做完总结陈词后再反驳的权利。在没有陪审团的情况下，法官接下来会对证据作 出评价，然后作出判决。有陪审团的情况下，法官会提醒陪审团有关法律的适用。通常情况下，法官会要 求各方当事人提交一份可能的指示书，并从这些向法院提出的意见中做出选择。在一些司法管辖区，各种 不同类型的法律事件的格式指示书都已经经过审核，当事人不需要就他们特定的案件起草特定的指示书。 在少数一些司法管辖区，法官也可能会对证据作出评价。然而，在多数的司法管辖区，这被认为是不恰当 的，法官只是被授权做出一个公正的证据总结。 陪审团接下来会退庭评议以给出最后的裁定。如果陪审团报告说他们陷入了僵局，法官会退回要求另 外再做审议。但如果他们不能打破僵局，法官将宣布未觉判决。如果陪审团最后作出了裁定，法官会做出 最后的判决。 第四部分 证据规则 审判程序是在证据规则下进行的。每一个法庭系统有自身的证据规则，程序的特征一定程度上取决于 什么样的证据允许被采纳。最普遍的情况是，正当的证据和证言是指与案件相关而且不属于特免权的或者 传闻的证据。相关性，特免权以及传闻证据的定义在法律书籍中有介绍，在各法庭的证据中有更深入的探 究。这里做一个简单的介绍。 具体证据的相关性是由在案件中的问题的相关性范围决定的。为了使实施的审定者关注于真正与案件 有关的事实，无关证据将被排除。为了保护在某些特定关系中的个人隐私，特免权将被排除。 （例如医生和 病人，律师和当事人）特权关系者不能揭露任何他们之间的交流。法律更侧重于实现对这些特定关系的不 可侵犯性的保护价值，相对于找到基于所有可能的证据找到案件的事实的价值。传闻证据是指一份法庭以 外的对于事实或者真实性的证明。定义传闻证据的规则充满了例外。一般来说，传闻证据的禁止使用是因 为传闻证据被认为是本质上不可靠的，因为没有机会对做出陈述的人进行交叉询问。例外存在的情况往往 是其他情况确定了这个传闻证据的可靠性， （例如一份在每天企业日常运作中做出的记录）或者没有其他证 据可以对事实做出证明的情况（例如一个人关于他动机的陈述） 。 律师应当立即提出反对证据或者它们将会被放弃。另外，在特免权关系一方提供了相关信息的情况下， 特免权关系中的当事人可以放弃对特免权的诉讼请求。如果对方的证据异议得到法官的支持，该证据将被 取消，或者陪审团会被建议在做出裁决的过程中不要考虑传闻证据。法官的审判往往是具有刚性的，严格 遵守证据规则，因为法官被假定为不会理会不正当证据而只会考虑正当的证据。那么，律师就较少需要频
繁的做出反对。同样地，如果法院维持反对，就不需担心不适当的证据被采用。在有陪审团的情况下，有 一个很严重的问题，是不是合理的去期待陪审团不理会在他们面前提出的不正当理由，甚至是他们被指示 这样做。或者是否陪审团太带有偏见行以至于产生了误判。
