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作者：齐恩平徐腾飞
河北大学学报：哲学社会科学版 2010年05期
中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1005-6378(2009)06-0044-06 《物权法》第六章第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”该条表明，我国建筑物区分所有权系采用三元论，于立法层面承认了成员权。但是却并未规定在区分所有权人违反义务的情形下，如何对其进行相应的处罚。这在实践中严重影响了建筑物区分所有权人正当权益的维护和纠纷的解决。因此，于立法层面确定对成员权的限制与剥夺制度已成为迫切需要。 一、对成员权限制与剥夺的正当性分析 建筑物区分所有权人的成员权，又称构成员权(mitgliedschaft)，指建筑物区分所有权人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务[1]235。成员权的概念表明其是一项基于共同关系而产生的权利。区分建筑物作为一个整体物，各部分属于不同的所有人所有或者是占有人占有，所有人或占有人在行使其对所有部分的权利时，不可避免地会发生冲突。而这种冲突又经常涉及全体区分所有权人的共同利益，在预防和解决权利冲突方面，法律应居于至关重要的地位。法的正当性，是指法律必须以人为核心，公正地平衡主体间的权利——义务关系、自由——秩序关系、个体性——社会性的关系[2]。在区分所有的建筑物当中，全体区分所有权人的共同利益代表的是一种团体秩序，其在一定程度上反映了一种社会秩序，而单独的区分所有权人仅仅代表一种个体的权利。个人权利的行使理应与团体秩序的需求相符合，以维护团体秩序的稳定性和有序性。为了维护全体区分所有人正常的社会生活秩序，法律必须对区分所有人的成员权予以限制，必要时对其予以剥夺。 “没有哪一项权利是没有任何限制的”[3]107，任何一项权利的存在都应当有其界限。各主体的权利之间具有一定的相互信赖性，过多给予某一方权利，就是相应地限制相对方的权利，法律的作用就是对这些存在于各种各样具体关系之中的权利之间进行平衡，正是在这种平衡中，各方的权利均得到了维护。同时，权利并非是人们所追求的唯一价值。除了权利的价值之外，必然还有其他方面的价值追求。笔者认为，以牺牲其他方面价值的追求来实现某一项单一价值的最大化是不恰当的。除权利价值之外，至少还应当存在对效率价值以及对安全价值的追求，法律应当在各种的价值追求之间进行相应地平衡。正是通过对多种价值的平衡和组合，才能相应地获得更多的权利，拥有更多的公正。 二、成员权限制与剥夺的实践分析 (一)成员权的限制与剥夺的理论基础——社团罚 成员权是业主基于区分所有人间存在的共同关系而产生的权利，属于社员权的范畴。一个社团，无论其有权利能力还是没有权利能力，都是人们为一定目的自由地共同联合建立的，即通过联合，形成了一个长期存在的独立于其各成员个人的组织[4]199。社员是社团成立的基础，在取得社员资格之后，社员和社团之间便产生了一种法律关系，并带来相应的权利和义务。社员在社团中享有一定的权利，并承担一定的义务。王泽鉴先生将社员权定义为：“此种因社员资格的发生、兼括一定权利或义务的地位学说上称为社员权”[5]188。谢怀栻先生将社员权定义为：“民法中的社团的成员基于其成员地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总称，称为社员权”[6]360。社员的权利包括实现团体社会作用、参与团体事业的共益权和实现社员自身利益的自益权。 在社团存续期间，社员有时会因权利的过度行使或违反社团义务而使其他社员或整个社团的利益因其行为受损。为维持社团的纪律和秩序，社团对社员常须给予一定的制裁，诸如开除、停权、罚款、不许使用社团设施等，德文称为vereinsstrafe(暂译为社团罚或社团制裁)[5]187。社团罚多数情况下是对社员权的限制，包括对社员公益权和自益权的限制；对于剥夺社员资格，由于其关系到社员的切身利益，所以对社员资格剥夺的事由，原则上应于社团章程中予以明确规定。只有因为重大事由而剥夺其成员资格的情况下，才可以例外地不在社团章程中做出特别的规定，但是社团必须对该起决定性作用的重大事由做出具体说明。 社员权是建筑物区分所有权中的成员权的上位概念，对于成员权的限制与剥夺应当参照社团罚制度中的具体规定。但应当注意的是，成员权具有其自身的特殊性，例如成员权的行使会在很大程度上受到住宅小区公共生活秩序的限制。 (二)成员权的限制 1.成员权主体资格之限制 成员权的主体是指享有管理团体成员的权利和承担管理团体成员的义务的自然人和单位[7]。显然，区分所有权人是成员权的当然主体。但是，现实生活中，区分所有建筑物的实际占有人即使用人往往并不全部是区分所有权人。例如，区分所有权人有权将其专有部分予以出租，区分所有建筑物的附属设施或基地部分上可以设定专有使用权，所有权保留也已经成为商品房买卖的主要形式。同时，在某些情况下，区分所有权人也并非能享有完全的成员权。那么，在上述情况之下的各类型主体是否应当在全体区分所有人团体中享有成员权以及其享有的成员权是否受到限制？本文拟对下列四种主体进行分析，以探讨成员权主体资格之限制。 第一，承租人。 在当今市场经济体制下，很多区分所有权人通过出租其区分所有建筑物以充分发挥该区分所有建筑物的使用价值，提高其利用效率，从而满足人们的生活需要，达到物尽其用的效果。在区分所有建筑物租赁的过程中，容易发生区分所有权人与承租人的利益冲突。如何协调区分所有权人与承租人二者之间的利益关系，承租人是否应当享有成员权，已经成为许多学者积极探讨的现实问题。 有学者认为，应当赋予承租人区分所有建筑物的成员权。其原因包括两个方面。第一，承租人作为区分所有建筑物的实际使用人，是建筑物区分所有权所形成的共同关系中的一员，承租人参加物业管理活动有利于物业管理活动的顺利进行。区分所有权人将房屋出租给承租人，自己并不使用该房屋，因此在实际生活当中，更多的是承租人参与区分所有建筑物的管理活动。因此，客观上需要赋予承租人成员权，使承租人以一定方式加入到物业管理活动中。第二，全体区分所有人订立的业主规约，对全体区分所有权人以及使用人具有普遍的约束力，不因为实际使用人的更换而影响管理规约的存续和效力。这就是说，承租人依管理规约对建筑物以及附属设施的使用，负有与区分所有权人相同的义务。承租人承担了义务，却不赋予其相应的权利，这是不妥当的。 笔者认为，承租人不享有区分所有建筑物的成员权资格。第一，承租人虽然是区分所有建筑物的实际使用人，但是其对区分所有建筑物的使用是有一定期限的，这个期限在通常情况下是相对较短的。在此情况下，承租人并非长期使用区分所有建筑物，这将直接妨碍其对小区物权的关切度，并有致区分所有之共同利益危险的可能。例如，承租人不会关心区分所有建筑物的长期利益，不愿意更好的维护区分所有建筑物，或者提出不合理的管理要求等。第二，承租人加入到租赁关系之中，理应对业主规约予以遵守以维持住宅小区之公共生活秩序。这并非意味着承租人仅承担义务而无法保障其自身利益。承租人仍然可以加入到区分所有建筑物之管理当中，此时其享有的管理区分所有建筑物的权利来源于区分所有权人的委任，代区分所有权人行使权利，而并非对成员权之实际享有。第三，如果赋予承租人享有成员权，将导致于同一区分所有建筑物之专有权上产生两个成员权人——承租人和区分所有权人。此情形之下，势必将于行使表决权时产生冲突，进而对区分所有权人行使成员权产生不利之影响。第四，租赁行为属于债权行为，不能产生物权之效力。承租人基于租赁合同而享有的是对区分所有建筑物之使用权，并非取得区分所有建筑物之所有权。因此，承租人不能取得具有物权性质的成员权。 但是，笔者认为，公房租赁的承租人应当享有成员权。其原因在于：第一，公房的所有权属于国家，国家是一个抽象的概念而不是一个具体的主体，承租人无法获得由一个抽象概念的委任而行使成员权；第二，公房租赁具有福利性，由承租人长期使用，并在司法判例中承认了其可继承性。因此，公房租赁的承租人享有类似所有权的权利。同时，考虑到由国家行使成员权于现实中存在一定操作上的困难，由公房承租人享有成员权将更有利于共同关系之维护。所以，应当赋予公房承租人享有成员权，以简化全体区分所有权人之间的共同关系。 第二，开发商。 商品房出售需要一定的时间，在此时间段内存在着大量未出售的房屋。对于这些未出售的房屋，由开发商享有其所有权毋庸置疑，即所有未出售房屋的成员权，都由开发商一个主体独自享有。此于实践中将产生很大的弊端：假设在一小区内存在着大量未出售的房屋，开发商完全可以凭借其享有的数个成员权，对于业主规约的订立、管理团体工作人员的任免等涉及全体区分所有权人利益的重大事项予以控制，这将直接导致其他区分所有权人之成员权形同虚设，严重损害其他区分所有权人的共同利益，破坏住宅小区的公共生活秩序。除此之外，开发商作为一个具有营利性质的组织，其关注点在于商品房的销售，而并非在于商品房之管理。基于以上分析，笔者认为，应当对开发商的成员权予以一定的限制，以保障其他区分所有权人利益实现之可能。然而，对开发商成员权之限制也应当有其限度，在此情形下应将其限定在共益权方面，因为共益权涉及全体区分所有权人的共同利益，为避免开发商将此利益进行垄断，应当在共益权所涉及范围内对开发商享有的成员权予以限制。 第三，车库所有人。 为满足区分所有人之需要，大多数住宅小区当中都设有专用车库，于实践中存在两种情形。第一，开发商在出售商品房时并不将商品房和车库配套出售，即车库在小区当中是独立存在的。在此情况下，开发商将这些独立的车库出售，在车库上成立单独的专有所有权。第二，开发商在出售商品房时将商品房和车库配套出售，但是，某些购房者对其车库进行了再次出售，此时在这个车库上也成立了单独的专有所有权。在上述两种情形之下，车库的购买者对车库均享有独立之所有权，此项所有权在性质上和基于购买商品房的区分所有权人所享有的所有权是没有差别的，都是一种具有排他性质的绝对权利。那么车库所有人是否能和其他区分所有权人一样享有完全的成员权呢？笔者对此持否定态度，其原因就在于，成员权是一项基于共同关系而产生的权利，车库所有人基于购买车库这个事实而和其他区分所有权人产生了一种共同关系，但此共同关系和通常情况下的各个区分所有权人之间的共同关系在内容上不尽相同。车库是为停车这个特定的目的而设立的，车库的买受人也是为了停车的目的而对车库进行购买，车库所有人仅仅在有关车库的具体事项上和其他区分所有权人形成了一种共同关系，他的成员权和其他区分所有权人的成员权是不相同的，是一种不完全的、受限制的成员权。因此，车库所有人的成员权在内容上只能包括有关车库的一系列具体的事项，例如对于车库的改建等。 第四，按揭人。 在现今的房地产交易市场当中，房屋按揭业务已经取得了长足的运用。房屋按揭是所有权保留的区分所有建筑物的一种形式，其实质是由于购房者存在客观上之原因而无法一次性交付房款取得区分所有建筑物的所有权。购房者以房地产作抵押，获得银行贷款并依合同分期付清本息，当其将全部价款及利息偿还于银行之后，银行将区分所有建筑物的所有权交付给购房者，并且购房者必须在房地产管理部门办理完区分所有建筑物所有权转移手续之后，方可取得该区分所有建筑物的所有权。与传统民法中的所有权保留的买卖不同，在建筑物区分所有权制度当中，所有权保留的买卖不再仅仅涉及买卖双方的利益，更多涉及的是他区分所有权人的共同利益。 在实践当中，是否应当赋予按揭人成员权，学界存在两种观点。第一种观点认为，按揭人不应享有成员权，其原因在于，房屋按揭属于所有权保留的买卖，其特征是对买卖合同标的物所有权转移时间的一种特殊约定，在价款全部付清之前，区分所有建筑物的所有权应当归属于银行，购房者仅享有对该区分所有建筑物的使用权。笔者赞成第二种观点，即按揭人应当享有成员权，理由如下：第一，在房屋按揭的买卖当中，购房者支付部分价款，这实际上是银行与购房者对区分所有建筑物的一种共有关系，不能只因为购房者尚未付清全部价款就排除其区分所有建筑物之成员权。银行作为国有企业，由其享有成员权在实际当中存在一定的困难。第二，在实际生活当中，购房者以获得区分所有建筑物的所有权为目的，支付相应价款。此时相对于银行来讲，购房者对于区分所有建筑物的专有部分、共有部分以及成员关系更为关注，而银行关注的则主要是差额价款的获得。因此，应当赋予按揭人成员权，以维护全体区分所有权人的共同利益以及小区的安定秩序。 2.成员权权利行使之限制 建筑物区分所有权的成员权的限制，除包括上述对于成员权主体资格的限制之外，还存在着另外一种对成员权权利行使的限制。建筑物区分所有权之成员权的内容既包含区分所有人所享有的各项权利，也包含区分所有人应承担的各项义务。然而在实践中，存在着部分区分所有权人不履行其义务，进而影响全体区分所有权人的共同利益的情形，例如某些区分所有权人拒交取暖费，致使整个小区停止供暖等。在类似情形下，该区分所有权人违反了其应承担的某些义务，理应对其成员权予以限制，以保证全体区分所有权人共同利益的实现。 日本《有关建筑物区分所有等之法律》第58条第1项规定：“于前条第1项规定的情形，因第6条第1项所规定的行为致区分所有人的共同生活发生显著障碍，而难依前条第1项所规定的请求除去其障碍，以谋共用部分利用的确保或其他区分所有人共同生活之维持时，其他区分所有人全体或管理组合法人得基于集会决议，以诉讼请求相当期间禁止与该行为有关的区分所有人的专有部分的使用。”此条文为日本法律对于成员权限制的规定，其对成员权的限制是基于集会的决议，可以由除侵权的区分所有权人之外的其他区分所有人全体做出，也可以由管理组合法人做出。《物权法》在第83条中明确规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”从该条文中可以看出，《物权法》对于某些区分所有权人侵害他人合法权益的情形之下，仅仅赋予了受侵害的区分所有权人一项物权请求权，该项权利应当提及业主大会或业主委员会，由业主大会和业主委员会要求侵权的区分所有权人承担相应责任。但是却缺失了从区分所有权人自治管理团体角度对其成员权进行限制的相关规定。因此，笔者认为，我国在立法中应当从区分所有权人自治管理团体的角度，对成员权限制做出相关的规定，以更有效地维护全体区分所有权人之共同利益。 显然，当区分所有权人违反某些义务的情况下，对于成员权的限制，应当是限制其享有的权利。区分所有权人享有的权利包括以下内容：表决权、参与订立规约权、选举及解任管理人的权利、请求权。在此应做说明的是，对区分所有人的成员权进行限制之时，仅应当限制请求权之外的其他权利，对于请求权则不应当予以限制。其原因在于，存在于建筑物区分所有权之上的请求权属于物上请求权，其性质上属于一种救济性质的请求权，包括以下方面：请求召集集会的权利、请求正当管理共同关系事务、请求收取公用部分应得的利益、请求停止违反共同利益的行为。具有支配权和具有人格权的人需要请求权，使他们有可能在他人妨碍自己行使权利时，或在他人保持一个和自己权利相反的状态时，通过司法程序保护自己，从而使自己的权利得以实现[4]322。例如，德国《住宅所有权法》中规定：“住宅所有权人有权要求对多数决的决议请求法院撤销，并可请求法院依非讼事件程序裁定共同关系事项。”依照此条规定，如果多数决的决议存在明显的不公正，那么住宅所有权人也可依其请求权请求法院对共同关系事项予以裁定。于成员权受限制的情形中保留区分所有权人的请求权，使得区分所有权人在自身利益受到损害时可以获得一定的救济，也与法所追求的公平、正义的价值相契合。 从区分所有权人自治管理团体的角度出发，规定当区分所有权人违反某些义务时，赋予管理团体有权做出限制区分所有权人行使部分成员权的决议。如上所述，受到限制的区分所有权人除保留其请求权外，表决权、参与订立规约权、选举及解任管理人的权利，均不得行使。区分所有权人应承担的义务包括：第一，执行区分所有权人管理团体的集会所做出的决议的义务；第二，遵守管理规约的义务；第三，接受管理人的管理的义务。当区分所有权人违反上述义务并拒不更正时，区分所有权人管理团体应当对其成员权进行限制。例如，长期拖欠管理费等共同费用，经催缴仍拒不缴纳的；对专有部分的使用，严重妨碍建筑物的正常使用和安全，经制止而不停止的。 (三)成员权资格的剥夺 剥夺区分所有权人的成员权，是现代各国区分所有权法中对区分所有权人所采取的最为严厉的惩罚措施，这项措施是通过对区分所有权人的专有权进行剥夺实现的。成员权的剥夺是在区分所有权人严重违反义务达一定程度的情况下，将区分所有权人从专有部分中予以驱逐的制度。为了维护全体区分所有权人的共同利益，建立一个安全及健康的居住环境，20世纪以后的各国区分所有权立法一改此前区分所有权立法对严重违反义务的区分所有权人的“温情主义”，转而采取“严格惩罚主义”。所谓严格惩罚主义，即在区分所有权人违反义务或禁止性规定达一定程度时，令其强制迁离、强制出让或者强制拍卖其区分所有权[1]380。 1948年7月8日奥地利《住宅所有权法》首先规定了对成员权的剥夺制度，该法第10条第1项规定：“(1)当住宅所有权人有下列情势时，得由其他共有人多数以诉讼的方式将其从共同关系中驱逐；(2)未履行共同关系中应承担的义务，并且未于法院第一次直接先行审理的裁判终结前履行义务；(3)利用单独所有权部分与共用部分时，致他住宅所有权人于重大损害的；(4)因疏忽大意、粗野或其他不正当的行为致他住宅所有权人产生厌恶，或于自己的单独所有权内为应受处罚的行为，或为不合乎伦理的行为，情节重大的。”在德国，其现行《住宅所有权法》以奥地利法的规定为基础，进一步完善了成员权剥夺制度。该法第18条第1、2项规定：“住宅所有权人违反法律规定的义务或禁止性规定使他住宅所有权人遭受重大损害，致不能期待他住宅所有权人与其继续维持共同关系的，他住宅所有权人得请求让与该住宅所有权人的住宅所有权。剥夺住宅所有人的住宅所有权的情形包括：(1)住宅所有权人虽经警告，仍屡次重大违反第14条规定的义务的；(2)住宅所有权人迟延履行费用义务，其数额超过其住宅所有权总价值3％，且迟延期间逾3个月的。”日本《有关建筑物区分所有等之法律》第59条第1项规定：“于第57条第1项规定的情形，因第6条第1项所规定的行为致区分所有权人的共同生活发生显著障碍，而难依其他方法除去其障碍，以谋共用部分利用之确保或其他区分所有权人共同生活之维持时，其他区分所有权人全体或管理组合法人得基于区分所有权人会议决议，以诉讼请求拍卖与该行为有关的区分所有权人的区分所有权及基地利用权。”我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第22条规定：“住户有下列情形之一者，由管理负责人或管理委员会促请其改善，于3个月内仍未改善者，管理人或管理委员会得依区分所有权人会议之决议，诉请法院强制其迁离。(1)积欠依本条例应分担之费用，经强制执行后再度积欠金额达其区分所有权总价1％者；(2)违反本条例规定经依第39条第1项第1款至第4款处以罚金后，仍不改善或续犯者；(3)其他违反法令或规约情节重大者。” 各国立法不仅对成员权的剥夺进行了详细的规定，并且对成员权剥夺的程序也做了相应的规定。奥地利、日本以及我国台湾地区均规定以诉讼的方式将被剥夺成员权的区分所有权人从共同关系中驱逐，而德国则规定由他住宅所有权人内部决议的方式将被剥夺成员权的区分所有权人从共同关系中驱逐。笔者认为，对区分所有权人的成员权予以剥夺是对区分所有权人所采取的最为严厉的惩罚措施，因此，对成员权的剥夺采取诉讼的方式较为妥当。 基于以上分析，笔者认为，当区分所有权人严重违反义务，致使其他区分所有权人遭受重大损害时，管理人或者管理委员会应促请其改正，于3个月内仍未改正的，管理人或管理委员会可依区分所有权人会议的决议，请求人民法院拍卖与该行为有关的区分所有权人的区分所有权。区分所有权被拍卖后，原区分所有权人已不再是区分所有建筑物共同关系中的一员，其成员权也归于消灭。上述严重违反义务的情形主要包括以下情况：第一，建筑物区分所有权人对其专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用以及违反建筑物区分所有权人的共同利益，并且管理人或管理委员会制止其行为而不停止的；第二，擅自变更共用部分的构造及使用目的或其他类似行为，并且管理人或管理委员会制止其行为而不停止的；第三，其他违反法律或者管理规约的行为，情节严重的。 三、我国成员权限制与剥夺的立法思考 通过上述对成员权限制与剥夺的具体分析，笔者认为，应当将成员权的限制与剥夺制度纳入到我国建筑物区分所有权制度当中，并将该制度上升到立法层面。 第一，确定成员权的界限。如前所述，开发商和车库所有人享有成员权，能够对住宅小区事务进行管理，但是，这些主体所享有成员权并非完整的成员权，二者均受其自身性质的限制。对于承租人是否享有成员权资格，笔者持否定态度，但是，承租人基于出租人的委任，仍可参与到管理团体事务中来。从社会意义的角度分析，应当赋予按揭人完整的成员权资格，这于实践当中更能提高按揭人参与住宅小区整体事务管理的信心，有利于维护整个小区的安定局面。 第二，对于违反应承担之义务的区分所有权人，应对其成员权予以限制。《物权法》在第83条中仅仅赋予了受侵害的区分所有权人一项物权请求权，但是缺失从区分所有权人自治管理团体角度对其成员权进行限制的相关规定。笔者认为应参照日本法律有关成员权行使权利之限制的规定，对于违反义务的区分所有权人，限制其成员权的行使。 第三，对于严重违反应承担之义务的区分所有权人，应对其成员权予以剥夺。现今世界各国对于严重违反义务的区分所有权人，均规定剥夺其成员权。我国对此一向持保守态度，并没有将成员权剥夺制度于立法层面予以体现。梁慧星教授主持编写的《中国物权法草案建议稿》第104条第2款规定：“前款的当事人如为区分所有权人时，管理人或管理委员会可依区分所有权人会议的决议，诉请人民法院命区分所有权人出让其区分所有权及基地使用权应有部分；于判决确定后三个月内不自行出让并完成所有权移转登记手续的，管理人或管理委员会可以申请人民法院拍卖。”但是，《物权法》并没有对成员权的剥夺进行相应规定。对此，笔者认为应当将成员权剥夺制度纳入到建筑物区分所有权制度中来。但是，由于剥夺区分所有权人的成员权，于一般情感上很难为大众所接受，所以对于成员权之剥夺应当十分谨慎。当且仅当区分所有权人严重违反其应负义务的情形下，才能剥夺其成员权，并且，这种严重违反义务的情形应予以明确规定。此外，对于成员权之剥夺应当遵循严格的程序，由全体其他区分所有权人于区分所有权人会议中做出决议，并诉请人民法院予以执行。作者介绍：齐恩平(1966-)，男，黑龙江绥化人，天津商业大学法学院教授，院长，中国民法学研究会理事，主要研究民商法学，天津商业大学，法学院，天津 300134；徐腾飞，天津商业大学，法学院，天津 300134
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