爱华网二、网络服务提供者共同侵权连带责任理论之反思
(一)无意思联络的不作为能否认定连带责任的问题
理论界通说认为，共同侵权行为指二人以上行为人共同不法加害于他人的共同侵权行为，共同加害行为为共同侵权行为的典型形态，有简单共同行为与复杂共同行为之分。前者，侵权行为人均为实行行为人，而后者则可分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。{2}645《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的共同侵权的连带责任，依第1款的规定，网络服务提供者以实行行为人的身份承担共同侵权的连带责任;第2款、第3款非指实行行为人，亦非教唆行为人。那么只能理解为它是以帮助行为人的身份实施侵权行为，承担共同侵权的连带责任的。帮助行为人与实行行为人共同承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第148条的解释：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，应当承担连带民事责任。”按照这一司法解释，与实施了侵权行为的人成为共同侵权行为人须为一定的帮助或教唆行为，即为一定积极行为的人方可以成为共同侵权行为人。将网络服务提供者的责任界定为共同侵权的连带责任，必须解决网络服务提供者消极的不作为能否认定为帮助行为的问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
显然，《解释》将网络服务提供者未积极采取移除措施的消极行为默认为帮助他人实施侵权行为的积极行为，结论是应该承担连带责任。其后《侵权责任法》第36条第2、3款将网络服务提供者的责任界定为连带责任，实际上是继承了《解释》的精神，将网络服务提供者的不作为的消极行为视为积极的帮助行为。审判实践亦以帮助行为的认定判定网络服务提供者的侵权责任。如在“乐视网公司诉时越公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为“时越公司的行为客观上帮助了和促进了公众用户通过悠视网及U U See网络电视软件在选定的时间、选定的地点获得《我》剧……时越公司应当承担相应的侵权责任”。
立法上将网络服务提供者的不作为强行性地认定为对网络侵权的帮助行为的做法得到一些学者的支持，这些学者为这一立法态度在理论上予以诠释，形成了共同关系说和间接侵权说等学说。
共同关系说认为“网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’”{3}。因为网络用户提供者除了基于对侵权行为的发生在主观上有可归责的原因，且与网络用户的积极行为共同造成他人的同一损害{4}137外，更主要的原因在于网络服务提供者的不作为实际上为网络用户的侵权行为提供了条件或可能，这无形中帮助了网络用户实施侵权行为。由此，网络服务提供者连带责任的基础解释为帮助的共同侵权：可以认定为帮助侵权{5}187。但是，“共同关系说”忽略了一个重要问题：共同侵权行为似乎应当仅仅解释为有意思联络的共同侵权行为，而不包括无意思联络的数人实施的侵权行为。{6}49质言之，共同行为的必要条件，是存在对行为的共同作用的意识和愿望。{7}共同帮助他人实施侵权行为，帮助行为应当在侵权行为发生前或与侵权行为同时发生，而且主观上有帮助的故意。
这种情况下帮助侵权方能成立。网络服务提供者的不作为发生在侵权行为实施之后，提供网络服务的目的不是帮助行为人实施侵权行为，而且，行为人实施侵权行为网络服务提供者根本不知道，或者说根本不是网络服务提供的意愿，何谈帮助?酒吧经营者以合法盈利为目的开设酒吧，在酒吧酗酒之人酒后争斗将人打伤，是否因为酒吧老板提供了让人能够喝酒且酒后易于滋事的地方，就可以界定酒吧老板帮助侵权?从《侵权责任法》立法体例来讲，第四章责任主体的特殊规定存在的价值应是规定了前述总则中的规定所无法囊括的内容，即不存在共谋因而不构成共同侵权的情形。
试想，如果网络服务提供者和网络用户之间存在共谋，那么就可以根据第8条或者第9条追究其共同侵权责任而没有在此重复规定的必要。总之，《侵权责任法》第36条第2、3款中规定的显然是网络服务提供者没有帮助的意愿，与网络用户之间没有共同的意思联络的情形，“共同关系”不能成立，理论上竭尽全力将网络服务提供者的不作为行为解释为帮助侵权是没有道理的。
间接侵权行为说认为，网络服务提供者虽没有直接侵权，但其不作为应解释为间接的侵权行为，网络用户的行为是直接的侵权行为，直接侵权与间接侵权共同造成损害后果，网络服务提供者与网络用户应当承担连带责任。然而，这样的一种共同侵权行为连带责任的解释受到学者的批评：一个直接的侵权行为何以与另一间接侵权行为构成共同侵权。诚然，网络服务提供者并没有实施直接侵害他人合法权益的行为，但因未履行自己合理注意的义务，客观上对损害的扩大起到了一定的作用，应当承担补充责任{9}33;如同《侵权责任法》第37条第2款和第40条规定的第三人侵权违反安全保障义务的侵权责任和第三人对未成年人实施侵权行为教育机构有过失的侵权责任一样，而不应当界定为共同侵权行为。姑且不说“补充责任说”是否严谨与可行，但它揭示了一个道理，那就是积极的直接侵权行为与消极的间接侵权行为不可以构成共同侵权行为。
总之，无论将网络服务提供者的不作为在理论上解释为“共同关系”，还是解释为“间接侵权”，以此为根据将网络服务提供者的责任界定为共同侵权的连带责任都是非常牵强的。
(二)连带责任的承担与原因力关系问题
侵权责任以侵权行为与损害结果的因果关系为重要条件，因果关系最为复杂，有一因一果，也有一因多果;因原因力的不同，原因有主要原因与次要原因、直接原因与间接原因的区分。法理要求责任的承担应与造成的损害的原因力成正比，在一因多果的情况下，要对多因与损害结果的原因力进行判断，从而决定责任承担的多寡，“行为的原因力不同，行为人所承担的责任也就有所不同”{2}604。共同侵权的连带责任，责任人任何一方都有义务向受害人承担全部赔偿责任。因此只有在原因力相差不大的时候才有适用连带责任的可能性。
然而，网络用户和网络服务提供者对损害结果的原因力的差距甚大。
第一，侵权的始作俑者是网络用户，其是损害造成的根本原因，受害人通知后网络服务提供者没有采取措施和受害人没有通知的损害后果是相同的，因此网络服务提供者对损害结果并没有缺一不可的地位。
第二，网络服务提供者能起到的作用是阻断性的。由于网络传播呈网状结构，网络服务提供者即便采取删除等措施对于损害造成的影响也很可能微乎其微，因为消息在当前的传播模式下飞速传播，可能涉嫌侵权的网络服务提供者只是信息传播网络上的一个结点，在网络服务提供者或者受害人发现之前信息可能就已经传播到其他平台，并通过其他平台加以散播。易言之，网络服务提供者阻断性作用对防止损害结果的扩大不具有主要的影响力。
第三，网络服务提供者充其量为侵权行为提供了一个平台，但网络服务提供者提供平台的目的不是为了与侵权人共同实施侵权行为，它对损害结果称不上具原因力。鉴于此，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者的不作为与侵权实行人的侵权行为对损害结果的原因力相差甚远，令两个原因力根本无法匹配的主体承担连带责任，在理论上是完全错误的。
