爱华网【新法解读】《劳务派遣暂行规定》六大亮点
【供稿：北京义贤律师事务所朱茂林】
2014年1月26日，人社部发布《劳务派遣暂行规定》，该规定的出台，意味着劳务派遣制度终于有了专门的法律条文，企业对劳务派遣制度的适用也将揭开新的一页。《劳务派遣暂行规定》有辅助性岗位需协商确定、严控劳务派遣用工比例、完善被派遣劳动者退回机制等着诸多亮点，但是每一项法律制度的制定都不是完善的，《劳务派遣暂行规定》也不例外，该《规定》同样存在众多不足，需要后续的完善。继《劳务派遣暂行规定》重点条文解读后，北京义贤律师事务所朱茂林律师给无忧劳动法的广大HR朋友又做了系列亮点与不足的文章，便于读者了解该《规定》。
亮点一 辅助性岗位需协商确定工会拥有发言权
2013年7月1日开始实施的新《劳动合同法》第66条明确规定劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，并且对劳务派遣岗位“临时性、辅助性、替代性”做出了进一步规定，但还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。辅助性岗位在不同行业、不同单位差别很大，企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，对于企业外部人员来说，在实际操作中确实很难保证界定准确，这就导致了辅助性岗位有被劳务派遣单位与用工单位滥用的趋势。
而此次《劳务派遣暂行规定》第3条不仅再次重申了劳务派遣岗位的”三性“原则，其中第3款还明确了辅助性岗位的认定程序，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论，并且与工会或职工代表协商确定，突破性地赋予了工会和职工代表大会协商确定辅助性工作岗位的权利，包括可以与用工单位协商本单位哪些岗位确定为辅助性岗位、哪些辅助性岗位需要实行劳务派遣用工、辅助性岗位列表是否科学、合法等，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，以及解决了法官在审判过程中的如何认定的依据问题，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，大大遏制了之前辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的现象，具有重大立法意义，是《劳务派遣暂行规定》的一大亮点。
亮点二 严控劳务派遣用工比例，劳务派遣岗位禁超用工总量10%
“劳动派遣”，是指派遣机构与被派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。劳务派遣一方面满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求，促进了就业；另一方面使企业用工制度更加灵活。企业可以根据生产需要随时增加或减少用工，从而可以减少企业“应雇而未雇”或“应多雇而少雇”现象的发生，提高雇工效率。但是作为一个健康的用工环境，劳动合同制用工应为主流，而劳务派遣用工只能处于补充性的辅助地位，并且近些年来劳务派遣用工被非法地用于逃避签订无固定期限劳动合同等法律义务，甚至有些企业利用这一制度违法降低用工成本，因此，控制主要实行劳动合同制的用人单位使用劳务派遣用工，显得尤为重要。
《劳务派遣暂行规定》六大亮点_劳务派遣暂行规定
此次，《劳务派遣暂行规定》在用人单位劳务派遣用工比例上做出明确的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。
虽然《劳务派遣暂行规定》第4条明确了劳务派遣用工所占用工总量的比例，但是《劳务派遣暂行规定》第25条也对用工比例限定做了例外规定，即外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。第4条与第25条的规定结合起来，既严格限制了一些用工单位为了自身利益滥用劳务派遣工的情形，又有利于一些特殊行业的发展。
亮点三明确工伤认定主体，保障工伤认定工作顺利进行
劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立，在此情况下，被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹患职业病的，就会面临一个很重要的问题，那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。《工伤保险条例》第17条规定申请工伤认定主体为劳动者所在单位，但是，该条规定针对的是劳动合同制用工，劳务派遣用工是否适用该条规定，法律没有明确的规定。这就会导致劳务派遣单位与用工单位利用在工伤认定或者职业病诊断、鉴定过程中互相推诿责任的现象。《劳务派遣暂行规定》第十条首次明确了劳务派遣中工伤认定主体，规定被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。
职业病诊断、鉴定与工作环境、劳动保护密切相关，职业病诊断、鉴定过程中，不仅需要病人的临床表现和辅助检查结果，更需要调查分析病人的职业史、职业病危害接触史以及工作场所职业病危害因素等情况。而劳动者无法提供职业病诊断所需的这些资料，大量与职业危害相关的材料都需要由用工单位来提供，因此为了理顺关系、提高效率，《劳务派遣暂行规定》第十条规定在职业病诊断、鉴定程序中，用工单位则处于主导地位，负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，在此过程中，作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。《劳务派遣暂行规定》第十条还对工伤保险责任的归属进行了规定，根据该条规定，劳务派遣单位应当承担工伤保险责任，但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法，只是这种双方约定的补偿办法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位主张工伤补偿的权利。
《劳务派遣暂行规定》六大亮点_劳务派遣暂行规定
工伤保险的目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工能够及时获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复。《劳务派遣暂行规定》第十条的规定明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及工伤保险责任的承担，确保了劳动者工伤认定与职业病诊断、鉴定的顺利进行，保障劳动者及时得到工伤救助，实现工伤保险的立法目的。
亮点四完善退回机制，用工单位不得随意退工
《劳务派遣暂行规定》出台之前，并没有专门的条款规定被派遣劳动者退回情形，只是在《劳动合同法》第65条第2款规定了用人单位因被派遣劳动者有第39条和第40条第1项、第2项规定的情形可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但是该条的目的是明确劳务派遣单位可以与被派遣劳动者解除劳动合同的情形，因此，从《劳动合同法》的规定所引申出来的被派遣劳动者可退回情形十分有限。由于法律规定的缺失，导致了实践中的被派遣劳动者退回机制的混乱，一方面由于缺乏法律规定而导致用工单位无法退回被派遣劳动者，另一方面也正是由于缺乏法律规定而导致劳务派遣机构与用工单位随意确定退回情形，这两种结果实际上都不利于劳务派遣市场的健康的发展以及被派遣劳动者权益的保护。
对此，《劳务派遣暂行规定》第12条进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，并且还规定了在被派遣劳动者被退回后不能解除劳动合同的情形下，劳务派遣单位如何安置被退回劳动者的问题，即被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。而第13条则规定了用工单位不得依据第12条将被派遣劳动者退回的情形。《劳务派遣暂行规定》分别对被派遣劳动者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明确的规定，不仅保证了被派遣劳动者不会随意被退回，而且被派遣劳动者被退回后的生活有了明确的保障。
亮点五明确劳动合同解除情形，保障双方单方面解除权。
对于被派遣劳动者劳动合同的解除，《劳动合同法》主要是在第65条中予以了规定，但是《劳动合同法》第65条的规定相对简单、模糊，导致实践中出现一些混乱，例如，根据《劳动合同法》第65条的规定，被派遣劳动者可以依据《劳动合同法》第36条、第38条的规定单方面解除劳动合同，但是对于被派遣劳动者能否依据《劳动合同法》第37条的规定（《劳动合同法》第37条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。）单方面解除劳动合同没有明确规定，导致被派遣劳动者单方面解除劳动合同的权利受到一定限制。
《劳务派遣暂行规定》六大亮点_劳务派遣暂行规定
另外，《劳动合同法》第65条虽然规定了被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同，但是对于其他退回情形下的劳动合同解除以及被派遣劳动者劳动合同的终止问题没有明确规定，因此，也造成了劳务派遣机构无法处理被退回劳动者的劳动合同问题。
针对上述问题，《劳务派遣暂行规定》通过专章的方式明确了被派遣劳动者劳动合同的解除与终止问题，一方面明确规定了被派遣劳动者可以依据《劳动合同法》第37条的规定单方面解除劳动合同，另一方面还明确了劳务派遣机构单方面解除被退回劳动者劳动合同的情形以及劳动合同终止情形，既保障了被派遣劳动者的权益，也避免了被退回劳动者故意不接受工作安排而每月领取生活费情形的发生，进而保障了劳务派遣机构的权益。
亮点六 揭露“假外包真派遣”防止劳务派遣异化
《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司开始在酝酿如何将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，而劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性，许多企业就是“挂羊头、卖狗肉”，采用服务外包或承揽的方式代替劳务派遣。例如，一些物业公司不再直接使用劳务派遣工来从事保洁、维修等服务，而是直接把这些业务外包给自己以前合作的劳务公司，过去的“临时工”变成了劳务公司的“正式工”，企业减少劳务派遣员工数量的同时，也没有推高用工成本。
因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需要按照劳务派遣处理，防止了劳务派遣的非法变种。但是，《劳务派遣暂行规定》没有对什么情况属于用人单位假借承揽、外包名义，实为劳务派遣的情形作出明确的规定，即对假外包与真外包没有明确界定。本来劳务派遣与服务外包以及承揽就极为相似，法律又没有明确规定其区别，可能会造成司法实践中的混乱与不一。
实际上，劳务派遣与服务外包或承揽实际上是有区别，劳务派遣过程中用人单位将劳动者派遣到用工单位工作，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理；而服务外包或承揽，承包方派遣自己的员工完成该承揽业务，被派遣员工的劳动过程由承包方自行管理。因此，如果用人单位将业务发包给承包方，但是对承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理，则应为名义上的“外包”，而实际上为“劳务派遣”。如果《劳务派遣暂行规定》能够明确界定“假外包真派遣”的范围，则能更好地打击劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实。
《劳务派遣暂行规定》六大亮点_劳务派遣暂行规定
