爱华网二、贪污共犯定罪量刑的实践问题与规范梳检——“个人所得额说”的影响与修正
1、“个人所得额说”的实践影响
理论争议与规范条文用语的多义性极大地影响了司法实践，主要表现为明显不符合共犯归责原则的“个人所得额说”长期被视为影响贪污共犯量刑的决定因素。在部分法院审理共同贪污案件过程中，仍然有些被告人乃至于一些辩护律师拿着全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》中的“个人所得额”说来混淆视听，甚至于出现个别执法办案人员在起诉书中对贪污共犯按照个人分赃数额起诉、在判决书中对辩护人提出的按照个人分赃数额量刑的观点予以认定等问题。种种问题表明规范的多杂与内在冲突及条文缺失和不明确已然深深地影响了司法实践，并在某些贪污案件中引发了量刑不均、失当问题。
例如，广东省某县人民法院刑事判决书记载：被告人邹某绍、邹某生、罗某筐经商议后，利用职务之便，采用收款不入账或虚列开支等手段，侵吞上级下拨的计生工作经费、扶贫款共计人民币5万余元，其中邹某绍、邹某生、罗某筐各分得赃款15000余元，判处邹某绍犯贪污罪，有期徒刑一年六个月，缓刑二年;被告人邹某生犯贪污罪，有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月;被告人罗某筐犯贪污罪，有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月 。而河南省某县人民法院刑事判决书记载：被告人胡某田、陈某财、杨某付利用职务之便，单独或伙同他人贪污公款，其中被告人胡某田的贪污数额为5万余元，所得赃款为19000余元;被告人陈某财的贪污数额为5万余元，所得赃款为9千余元;被告人杨某付的贪污数额为5万余元，所得赃款为8千余元，判处：被告人胡某田犯贪污罪，判处有期徒刑五年;被告人陈某财犯贪污罪，有期徒刑五年;被告人杨某付犯贪污罪，有期徒刑三年缓刑四年。
2、“个人所得额说”已经丧失规范基础
事实上，全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》已于1997年刑法修订后丧失了效力来源。 1997年3月6日，第八届全国人民代表大会第五次会议上审议通过的《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》的第十五条中明确规定：“对十几年来全国人大常委会制定的有关22个修改补充规定和决定以及惩治军人违法职责罪暂行条例，拟根据两类不同情况分别处理：一类是已纳入本法或者已不适用，予以废止;一类是需要予以保留的，其中有关行政处罚和行政措施的规定仍然有效，有关刑事责任的规定已纳入本法，适用本规定，在附则中作了具体规定。”
依据该规定，关于刑事责任的法律法规如果未纳入97刑法，便已废止。全国人大常委会于1988年颁布的《贪污贿赂罪补充规定》属于22个修改补充规定之一且其中规定的在共同贪污案件中按照个人分赃数额认定个人贪污数额的标准未被纳入97刑法，因此，该立法解释便不应再适用，其中蕴含的“个人所得额说”量刑标准亦同样丧失了规范基础。
至此，在对贪污共犯的定罪量刑上，无论在刑事诉讼的哪个环节，均不应再坚持以“个人所得额”或是“个人实际所得额”的定罪量刑标准。
3、“个人参与额说”对“个人所得额说”的司法修正
最高人民法院在2003年11月13日下发的《全国法院设立经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《经济犯罪座谈纪要》)指出：刑法第三百八十三条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按照个人分得的贪污赃款来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻或免除处罚。
由上可知，《经济犯罪座谈纪要》明确将“个人贪污数额”解释为“个人参与数额”，这样解释符合共同犯罪的原理，即主、从犯均对其参与共同贪污的总数额负责。《经济犯罪座谈纪要》既解决了贪污共犯中未参与分赃的从犯的定罪量刑问题，也可以解决贪污既遂但未来得及分赃的共同犯罪的定罪量刑问题。但《经济犯罪座谈纪要》的效力层次偏低，连司法解释都不是，仅具有指导作用，不具有普遍适用力和强制规范力。后来，在实践中更有人提出：刑法明文规定的毕竟是“个人贪污数额”，因此而质疑《纪要》解释的合法性问题。
三、共同贪污案件定罪量刑的刑(九)修正案探思——“数额或者情节”二元标准的再思考
1、刑(九)修正案贪污内容的规范评述
面对着实践中凸显的诸多问题和矛盾，2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)，将97年刑法第三百八十三条中的“个人贪污数额”修改为“贪污数额”，即：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚、金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”
我们看来，刑(九)修正案的前述规定有着如下的积极意义：
首先，在共同贪污案件中个人贪污数额的认定问题上，刑(九)修正案从法典的稳定性与规范的效力层次两方面，使得立法上的含混不清彻底得以清除，有助于司法实践的相对统一和稳定。刑(九)生效后，有违共犯理论的立法解释都已失效，准司法解释也基本在实务界达成普遍共识。“个人所得额说”彻底失去了基础，使共同贪污案件在定性上与共犯理论相符，量刑上也体现了个人犯罪与共同犯罪的社会危害性区别及在刑罚上对共同贪污行为进行特殊预防的需要。
其次，刑(九)确立了“数额或者情节”的二元定罪量刑标准，体现了刑法在贪污行为定性量刑方面新的价值取向。具体来说，就是在贪污犯罪上不再单单以“数额”作为定罪量刑原则 ，将“情节”作为了另一个可选依据，形成了二元并列的新标准。我们认为这样规定的积极性有三：
其一，在刑法的规范功能上，“情节”的规定在“数额”之外一方面显示了对贪污行为本身进行否定性评价的内容，另一方面则更加凸显对公共财物在性质上进行积极保护的法益保护功能。
其二，在价值取向上，使得对贪污罪的定性延续了民族传统的价值内涵。中华民族自古就有希望权力的运行能够“风清弊绝” 的民族传统价值取向。以往以“数额”为入罪实则是从“结果”的角度来对贪污行为进行评价，现在，“情节”的入罪标准则在“数额”之外从“行为”本身的角度积极对贪污行为本身进行否定和谴责，更加符合民族的传统和习惯内涵。
其三，在社会和历史意义上，“数额或者情节”的二元标准更加符合现今反腐败形势的客观需要，更加契合贪污犯罪行为的现实表现形式，也深刻体现了党及全国人民的反腐意志。
最后，刑(九)还明确列举了可作为定罪量刑标准的诸多情节，相对地统一了贪污罪的量刑标准，这有利于进一步保障量刑均衡。
2、“数额或者情节”二元标准的再思考
刑(九)之前的立法中，数额在贪污犯罪定罪量刑中权重过高，甚至在司法实践中一度出现唯数额论的情形。“对情节因素重视不够，甚至忽视了对情节因素的考量，使得实践中出现情理法冲突、罪刑失衡等不合理状况。尤其是对于犯罪数额达到十万元以上的贪污案件，从十万元到成百上千万乃至数亿元，有的案件贪腐数额是其他案件的数百倍甚至上千倍，但其量刑区间却是相同或基本相同的，刑法没有明显的幅度和梯次之分，甚至加剧了贪污人员‘小贪’不如‘大贪’的心理动机。” 显而易见，这不仅有违罪责相适应原则，而且也有损现代法治的公平正义观念，更不利于法律预防犯罪效果的实现。
刑(九)修正案中将情节轻重作为与数额大小并重的二元标准，将情节作为与数额同样重要的依据，二者在贪污犯罪定罪量刑中都发挥决定性的作用，将更有利于我国审判实践的稳定化、公开化发展，也更有利于区分共同贪污案件中，各共犯人之间的刑事责任问题。在此意义上，刑(九)修正案的内容不啻是一种积极的进步。但是，刑(九)还是没有摆脱“数额”的樊篱，同时仍有一些问题待以解决。
首先，从立法论的角度，在对贪污共犯的处罚上应首先明确贪污罪的定罪标准，而在贪污罪的定性上，宜彻底坚持“行为无价值”的立场，忽略“数额”对定性的影响，直接评价贪污行为本身。
我国刑法理论继受于以特拉伊宁为首的一批前苏联刑法学家的刑法理论，本质上属于舶来品，主要体现的是社会与国家本位的理念，同时，在我国刑事立法活动价值取向上，行为无价值与结果无价值的行为评价理念兼而有之。我们认为，任何的法均有其时代性和历史性，因而超脱不了国家和民族，并深深地体现着民族的习惯、文化和国家的时代需求。我国的刑事立法应在此意义和范围内考虑贪污罪的立法工作。
现阶段，无论从贪污罪所侵害的法益的性质还是反腐败形势的客观需求、中华民族对贪污腐败行为历来深恶痛绝的民族情感，抑或正确发挥刑法的行为评价功能和惩治预防作用，在贪污罪的定性上都宜降低甚至忽略数额对贪污罪定性的作用，态度鲜明地对贪污行为本身进行评价。我们认为，贪污罪侵犯的法益不仅仅是财物的财产性，还包含着“公共”的属性和“公共”的情感内涵。
这种财产性质和情感上的公共性，恰恰应是刑法予以保护的实在利益和期待利益，也是贪污罪法益不同于财产类犯罪法益的根本原因，更是贪污犯罪区别于财产类犯罪的本质内容。公共财物，即使贪墨一分在性质上也是对公共财产的损害、对公共情感的伤害，刑法应当是非分明地对此种行为予以评价。因此，刑法在贪污罪的价值取向上宜明确地让行为人知道即使贪污一分钱，该行为也侵害了刑法所严格保护的利益，在行为性质上就是犯罪行为。即，对利用职务便利非法占有公共财物的行为，不管客观“数额”多少，皆宜将之入罪并将之定性为贪污，而不是类比财产犯罪，以“数额”作为贪污罪定罪量刑的决定因素。
其次，从法运行的角度，应进一步科学、合理地设定具体数额和情节标准，明确刑(九)中标准的内容并使其更具有可操作性。
从我国司法实践相关经验看，对贪污罪定罪量刑标准中的具体数额和情节的规定可以借鉴以往行贿罪、挪用公款罪等贪污贿赂犯罪以及盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准的认定方式，至少经由司法解释或司法解释效力、阶层之上的规范来予以进一步明确。
在路径上，可以由“两高”用司法解释来对“数额” 和“情节”确定一个相对更加具体的数额标准，规定相对确定的幅度和可比照的行为、情节种类，再授权省级司法机关根据本地区发展状况及传统习惯等因素，在司法解释规定的幅度内明确本地区内执行的具体标准。这样可以使得量刑更加确定化和公开化，也有利于合理地解决量刑均衡问题。
最后，从贪污共犯的定罪量刑角度，现有的规范框架内，“数额或者情节”的二元标准虽然剔除了“个人所得额说”的影响，在“数额”的向度内符合共犯理论内涵，为“个人参与额说”开辟了解释和适用空间。但遗憾的是刑(九)仍未能在本质上权威明确地正面回应对主犯、首要分子之外的其他共犯的定性标准，刑(九)的规定外，这一工作在实践中仍将经由司法实务人员的解释和理解去完成。
刑事立法或解释活动应当将贪污共犯的入罪科刑标准以成文法的形式固定下来，以示对多年来贪污共犯问题诸多解释和实践矛盾的重视和解决。此外，以“数额”为贪污共犯定罪量刑标准已具有实践经验，但面对以“情节”对贪污行为，如何在“情节”向度内对贪污共犯公正量刑仍是司法实务人员操作的难点，这一点仍有待立法进一步的明确或解释。
总之，在我国贪污共犯定罪量刑的标准上，规范冲突曾深深地影响司法实践并带来量刑均衡问题。刑(九)以“参与额”为基础的规定为贪污共犯的定罪量刑开辟了理论解释的空间和路径，有着积极进步的一面，但也仍然具有立法论上的遗憾。
随着将“情节”作为贪污入罪的标准，未来仍有许多问题和工作等着立法机关和司法人员去开拓和释明。司法实践中，只要司法人员秉持着正义的理念去解释和适用法律，坚持“一部行为，全部责任”共犯归责原则，则在共同贪污案件的定罪量刑中就不会被诡狡的学说和辩护所迷惑，从而实现经由形式规范达到实质正义的目的，使得个案的定性准确、量刑均衡、结果公正，以践行总书记所要求的“努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”。
