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本案航次租船合同就货物隔票、垫舱等约定适用FIOST L/S/D条款，但双方并未就该条款的含义进行约定。仲裁庭注意到，合同第11条约定:“任何用于承租人货物之间的隔离/垫舱/固定/捆扎应由承租人安排和支付费用。”显然，该条就承租人货物之间的隔离/垫舱/固定/捆扎安排和费用进行了约定，但对装卸、积载、平舱、捆扎、隔离和垫舱的风险和责任并未明确。仲裁庭认为，要确定本案租船合同中FIOST L/S/D条款的确切含义，应依据双方在订立该条款当时的意图。首先，根据合同第12条的规定，合同其他条款参见金康94合同。金康94合同第5条（a）款装货/卸货规定：“承租人应将货物运入、装载、积载和/或平舱、理货、捆扎和/或固定、运出货舱和卸货。船东不负责任何风险、责任和费用。（The cargo shall be brought into the holds，loaded, stowed and/or trimmed，tallied，lashed and/or secured and taken from the holds and discharged by the Charterers，free of any risk，liability and expense whatsoever to the owners.）”仲裁庭认为，双方约定其他条款参见金康94合同，应理解为，在合同条款没有约定或约定不明确时，应参照金康94的条款。本案双方未就FIOST L/S/D条款的含义作出约定，应理解为双方的本意为参照金康94合同的规定。因此，该条款在本案航次租船合同中应理解为，承租人承担装卸、积载、平舱、捆扎、隔离和垫舱的费用、风险和责任。
关于被申请人就货物的垫舱和隔离收取申请人5000元，仲裁庭认为，租船合同明确约定FIOST L/S/D条款，而其后双方没有明确意思表示变更该约定的情况下，承租人支付5000元给出租人，不能视为对租船合同的变更，更不能转移承租人在FIOST L/S/D条款下的风险和责任。承租人支付5000元进行隔票、垫舱等工作，是一种委托行为。出租人接受承租人的委托进行隔票、垫舱作业，风险和责任并不因此而转移。
3.关于船舶是否适航以及出租人是否可以主张免责。
金康94合同第2条就船舶适航的规定是严格的，出租人应通过谨慎处理确保船舶在所有的方面都适航（in all respects seaworthy）。中国《海商法》第四十七条规定，出租人有责任在开航前和开航当时谨慎处理使货舱适于并能安全收受、载运和保管货物。根据上述规定，出租人的责任是明确和严格的。本案中，出租人提供了上层甲板有缝隙的船舶，其有义务谨慎监督申请人采取垫、衬、隔和捆扎等措施，使船舶能够安全运输所承运的散装货。特别是，作为出租人雇员的船长和船员，在对船舶货舱状况了解且具有专业垫舱、隔票经验的情况下，更应监督申请人采取垫、衬、隔等措施使垫舱隔票充分适当，以使货舱适于安全收受、载运和保管货物。同时，出租人接受了承租人的委托收受了申请人的钱财具体实施了隔票、垫舱工作。出租人既没有完成在开航前和开航当时谨慎处理使货舱适于并能安全收受、载运和保管货物的义务，又没有作为承租人的受托人妥善实施隔票、垫舱工作，故出租人应承担在开航前和开航当时未能谨慎处理使货舱适于并能安全收受、载运和保管货物而造成的相应责任。
关于出租人是否可以引用金康94合同第2条船东责任条款来抗辩其应承担的责任问题，仲裁庭注意到，根据中国《海商法》第九十四条的规定，该法第四十七条强制适用于航次租船合同，该条规定承运人应当在船舶开航前和开航当时谨慎处理使货舱适于并能安全收受、载运和保管货物。仲裁庭认为，出租人始终具有谨慎处理使船舶在开航前和开航当时使货舱处于适于并能安全载运、保管货物的强制性义务，包括在FIOST L/S/D条款下谨慎监督申请人采取垫、衬、隔和捆扎等措施，确保船舶能够安全运输所承运的货物。虽然在FIOST L/S/D条款下，承租人承担垫舱、隔票的风险和责任，但是出租人谨慎处理使船舶在开航前或开航时使货舱处于适于并能安全载运、保管货物的强制性义务并不因此而免除，被申请人不能引用上述船东责任条款来抗辩中国《海商法》规定的强制性义务。
根据上述分析认定，仲裁庭最终裁令出租人承担了80%的货物短重损失和检验费，驳回了承租人关于港口费的请求。
示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
律师信箱
合同的一般性条款
有什么法律意义？
曾律师：你好!
我所在的公司是一家集团公司，集团公司下属全资子公司的经理向我们法务部门求助。今年年初子公司与国外公司签订了一份有关化工原料的合同，合同总价为美元120万，交货期是今年2月底，到港目的地为上海港，支付方式为即期信用证。由于市场价格发生了变化，也就是说，该货物现在已经涨价。为此，国外公司没有如期交货。
当初双方是通过发电子邮件的方式协商，签订了合同。子公司以此为凭据，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。法院受理后，在发出受理通知书后的15天后，国外公司提出了管辖异议，认为上海市浦东新区人民法院受理该案不符合中国的《民事诉讼法》有关规定，他们认为，该案应当由香港国际仲裁中心进行受理。
我们觉得十分奇怪，为什么对方会提出这样的管辖异议？合同上没有规定要进行仲裁的。后来经过了解，我们才发现，在电子邮件中，国外公司曾经就发生争议提出过要到香港国际仲裁中心进行解决，而当时的业务员为了做好这笔业务也回了一份电子邮件，说没有问题。
难道我们的纠纷真的要到香港国际仲裁中心去处理？我们法务部门的同事们觉得难以理解，况且，现在法院也没有将我们的起诉状退回。我不知道接下去会发生什么？请给予指点。
张红民
2010年2月14日
张先生：
我接着上一期的内容，就合同的实质性条款再继续讨论下去。
5.履行的期限、地点和方式。从严格意义上说，没有法定的履行的期限、地点和方式，而只有通过双方当事人约定。为了履行的期限而发生的纠纷（包括地点、方式）也是常有的情况。比如说，圣诞节的货物必须要在圣诞节之前运到，否则圣诞节的货物不是折价的问题，而是无处可销的问题，为此而发生诉讼和仲裁的案件实在是太多了。交货地点不清、或者是履行方式不详细都是纠纷的发生来源。交货的方式是空运还是海运、或者是陆上运输，这在价款上或者说是在成本上大有讲究。交货地点的选择也涉及到成本的核算问题等。
6.违约责任。好像大家都十分清楚违约责任是什么意思，其实不然。违约责任可以是赔偿性质，也可以是惩罚性质，更可以是两者兼而有之。但是，违约责任的认定从表面上看不是十分困难，在具体的实施中却比较麻烦。比如一方远远超过了交货期限，那么，应当赔偿多少算是比较合理？是否还要承担惩罚性的违约金，承担多少？我们在具体的工作中，经常看到双方都有违约责任的条款，但是具体的实施规定却没有，只以“违约责任根据有关法律规定办理”了事。其实上并没有具体的法律规定，只是原则规定，立法者的用意是让双方当事人自己决定。
7.解决争议的方法。解决争议的方法，从司法实践中其实有三种：其一，诉讼；其二，仲裁；其三，调解。当然也可以将顺序倒过来陈述，这里没有先后的问题。“诉讼”是大家所比较熟悉的方法之一，而一般国内企业或者自然人还不太熟悉“仲裁”，至于“调解”，由于立法的问题，一般也不为当事人所选择。其根本原因是调解如果达成协议，而当事人一方事后又不认账，难以强制执行。尽管我国是调解的发明者，但在立法上还没有应有的地位；还有一种解释就是国内的企业还没有形成调解的文化，法院的判决都可以不履行，何况调解协议了。当然，国外公司也不太采用调解的方法作为解决争议的手段，理由如上所述。因此，选择诉讼和仲裁的案件就成为必然。从程序上说，诉讼与仲裁的区别很大，这里不展开陈述。
以上所述是合同的实质条款，这是没有异议的。其实除了这些条款外，还有其它条款也比较重要。比如，包装方式条款，这对于外贸公司来说比较重要，由于包装方式不明确，导致一批工艺品因为包装发生问题，最后碰碎，这样的纠纷不少；再比如，检验标准和方式条款，这一条在外贸合同纠纷中也占据了相当的比例。检验是买方说了算，还是卖方说了算，或者是最终用户说了算；是出口地检验为准，还是进口地检验为准，或者是第三方检验为准等都是应当在合同中加以明确。在涉外合同中，还有法律的适用条款、合同所适用的文字问题以及对于效力的解释应当根据习惯还是当地法律的问题都是可以作为合同的实质条款。
可以这样说，如果合同中的上述条款发生变更，其法律意义是不言自明的。
问题讨论到这里，本案的情况好像已经可以解释了。本案的问题是对于争议的解决方法发生的变更。原来没有谈起仲裁的问题，而国外的客户将争议解决的方法，通过电子邮件的方式改变为争议的发生由香港国际仲裁中心处理，而你们的公司对此是什么态度？从你的来信中可以看出，你们公司是同意的。如何认定？你们公司的业务员回了电子邮件表示了态度。
如果你们公司的业务员没有表示同意，也没有表示反对，那根据目前的法律规定，或者说根据国际法的规定，除非你们公司同意到仲裁机构进行处理，否则该案件还是在法院进行处理，这是没有异议的。现在的问题是，你们公司已经表示过了，从理论上说，对方对于争议的解决已经有了新的要约，你们公司承诺了新的要约，承诺成立，新的约定也就成立。目前由法院受理该案没有法律依据，估计法院会驳回你们公司的起诉，也就是说，国外公司的管辖异议成立，该案应当由香港国际仲裁中心处理。
由于该问题涉及到的法律范围比较广，为此，有必要进行比较详细的介绍，否则会有说不清、道不明的感觉。
供参考。
曾建国
2010年3月2日
