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随着城市化进程的加快，中国城乡结合部的土地越来越多地被纳入到城市建设中来，其中面临的最大障碍，就是土地及其附属的房屋权属变化中利益调整带来的剧烈激荡。 可能没有哪个国家在房地权属上像中国这样闹不清楚。征地拆迁过程中出现的紧张气氛和大面积的对抗性矛盾，也让中国成为一个特殊的建设中的征迁大国，真是无处不修路，无处不盖房，无处不征地，无处不拆迁，无处不拔钉。 中国的旧城区改造拆迁，或者农地征迁，在坚持公平合理的补偿的原则方面，一直存在三个致命的问题：第一，由于房地产市场的不成熟和不规范，国内一直没有形成一个现成的可以令人信服的公平市场价格；第二，被拆迁人的补偿价格和开发商再出售价格之间的严重不对称；第三，地方政府明显涉嫌在房屋拆迁中获取巨额直接利益。 毫无疑问，尽管《物权法》已经出台，但中国法律可执行性这块短板一直是征迁领域难以法治化的重要原因。相对而言，美国和中国台湾地区的经验可以为中国提供较好的参照，同时，前苏联国家因为具有同中国经历的相似性，也不失为中国可以对比的标本。 一地两证的混战与房产的安危 华新民 房子和土地在物理、法理和法定权利上都是分不开的。房子下面的土地究竟是谁的呢？ 当下的一个荒诞现象，是众多房主认为房子下面的土地不属于他自己，有房主甚至为此跟我争得耳红脖子粗，激动地向我强调：“土地怎么是我的？那是国家的！”我好心好意提醒他拥有什么，他却生气了，认为我太无知，怎么连这点“常识”都不知道呢？ 人有屋，动物有穴，都是不可轻易挪动的安身之所。房子和土地是分不开的，在物理、法理、天然权利和法定权利上都是分不开的，但21世纪的中国市民却认定自己不拥有每天踩在上面睡在上面的土地。而近年来建立的土地储备制度之所以没有在它每次引发剧烈社会冲突之前让一般民众在意，正是因为大家心里认定自己已经早不再拥有土地，因此想都没有想到各地方政府要拿去“储备”的土地在进入“土地仓库”之前其实是不归国家所有的，这些“仓库”原本是空的。 城市私有土地在“文革”中的波折 事实上，中国上世纪50年代的土地改革只涉及农村，不涉及城市。50年代初期给所有城市业主都换发了新政权的房地产所有证，房和地都继续归自己所有，政府并制定出若干法律规定，以示尊重市民私人房地产权利。到了1956年，中共中央书记处在《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中表示未来“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法一律收归国有”。而这里涉及的仅仅是“空地、街基”。但文革中被造反夺权的国家房产管理局的一份文件，即1967年11月4日《国家房产管理局、财务部税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》，却篡改了1956年中央书记处文件的内容，擅自在上述内容后面添加了一句注释：“其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地。”并在这样的歪曲原意的基础上第一次提出了“土地国有化”。这个红卫兵式的“土地国有化”是在一个无法无天的时代提出的，是一个抢夺市民财产的计划。当时的恐怖势力不允许市民有私产，必须把房地产所有证交到房管局，否则生命不保。 在1976年文革结束并被中共中央定性为一场“民族劫难”之后，这个红卫兵式抢夺城市土地的计划显然被回归正常运转的国土和房屋管理部门视为无效，因为直到1982年，国家城市建设总局在其发布的“关于城市(镇)房地产产权、产籍管理暂行规定”中，仍然表示：“根据宪法规定精神，我国城市房屋存在着几种不同的所有制。应加强房屋和土地产权产籍管理。”或“凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家集体或个人所有，均需到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证。”这里所说的“地”很重要，是指每一份经过合法登记的产权证书上标注着地号的实物土地，无论1951年发的房地产所有证还是现在很多私有房主手里拿的国有土地使用权证，都有一个宗地号，这个宗地号显示的是有界址的实物土地，证明着私人拥有的土地产权。 同时，从八十年代初期开始，各地成立了“落实私房政策办公室”，应中央政府的要求返还文革中大规模侵占的城市私宅。今天这个办公室还在那里，因为它还有一半的任务没有完成。 政府储备土地必须先取后予 是1982年底出台的宪法，提出的“城市土地归国家所有”。这也就是说，城镇土地的所有权在1982年以前，是明确的公私混合所有制。而82年之后呢，则是以自然拥有“使用权”的概念延续了土地的私人财产权——90年国土局曾对最高人民法院民事审判厅发出《关于城市宅基地所有权使用权等问题的复函》(〔1990〕国土法规字第13号)，指出：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己的土地应该自然拥有使用权”。 相关这点，国土资源部土地利用管理司官员宫玉泉在其一篇论文中表示：“政府必须要‘先取后予’，即在供应某块土地使用权以前，先要取得这块土地完全的产权。这不是一个简单的程序问题，而是一个产权保护、社会公正与公平问题。”“土地使用制度改革以来，国土资源部门一直主张以公开方式出让土地，并且写入法律，《城市房地产管理法》就要求有条件的地方要实行土地招标拍卖出让，但一直没有搞起来，其中最大的原因是政府手里没有可供招标拍卖的实物土地，没有标的物，自然没有条件搞。建立土地储备制度以后，政府手里有地了，推行招拍挂出让就具备前提条件了。”换句话说，国家并没有在82宪法之后一夜之间拥有了城市土地的土地产权，而是此时正试图通过土地储备予以实现，即凡是没收购过的土地目前都还不是“国有”的，若“国”已经“有”，便谈不上需要收购了。 畸形的土地储备和非法的生地出让 然而，由于当前的各地政府均极力以地生财，自1997年开始试行的土地储备制度从起步时就走入了歧途。全国各地制定的“土地储备办法”一方面把土地储备定义为：“指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有土地”；另一方面又自相矛盾地规定：“土地储备开发涉及房屋拆迁的，由土地储备开发实施单位办理有关拆迁手续，并组织实施拆迁。”即跳过“收购、收回和征收”的程序，就直接由土地储备部门组织的实施单位(通常是看中该地块的开发公司)拆除众业主的房子，把本应该制定的收购土地产权的合同改变为拆迁现场上拆迁协议，等于执行了红卫兵时代那个不理睬法定程序直接取走私人土地产权的意旨，这是明显违背宪法的。 现在我们经常会看到“生地”、“熟地”这样的词汇，生地就是指土地没有经过“收购、收回和征收”，土地上还有产权；熟地指没有产权了，人都搬走并且土地产权也变更了，不少政府部门的权威人士都承认这些年到处在做与现行法律抵触的生地出让，可竟到现在还拒不改正。 生地上的“圈地运动”是如此触目惊心地进行着，可还没有被拆到家门口的人们，却仍处于不自觉之中。很少有人会注意报纸上提到的种种立项和土地交易大厅里的土地使用权的挂牌出让与自己的关系。他们想象不到自己的私有不动产正在被吆喝着出售，甚至经常还被拿到银行抵押贷款——未来那个带圈儿的“拆”字，只不过是这一系列违法事件发生到最后的情节。 人们不明白除了拥有房屋产权证以外，还应该有一份国有土地使用权证，而正是后者证明了自己合法享有的土地财产权。他们也不知道任何经营性项目在立项之前，都要先进行土地财产权的转移，而不是在立项之后。他们也不知道现行的法律框架中，存在着一些相关的法定审批程序。比如在国有土地使用权出让的审批步骤中，受理条件之一就是要提交原土地使用权人的国有土地使用证，这也就意味着要经过原土地使用权人同意转让他的土地财产即有价的土地使用权，才可能受理审批。可是，无论在市中心的老城还是老城外面，凡有过或仍有着民宅(祖宅、商品房和房改房等)的地方，大部分经营性施工项目都没有经过这道法定程序。显然，它们一律都属于违法立项和违法规划。 当我们还住在这片土地上时，该土地就被土地局卖给开发商了，或划拨给某开发商了。土地局哪有权利这样做呢？这不但违反了宪法和民法通则等，而且还违反了他们自己所做的部门规定。中国不缺法律，但若不执行，法律就没有用处了。比如：按照规定，一家开发公司要申请土地使用权，就应当拿着原来住在这个地方的所有业主的房屋所有权证和国有土地使用权证去申请，即表示开发公司已经从业主手中买下了产权(虽然这个程序本身就是自相矛盾的：既然已经买过来了，干嘛又要申请？)。现在问题是没有这样做。只要你有老房子，谁都逃不过，随时都会变成所谓的被拆迁人，鲁迅当年也是私房主，如活到今天，他也要遭遇拆迁。 在原产权没有变更的时候，大部分开发商就这样拿到了建设用地批准书，有的还拿到了土地证，那则是更上一层楼的违法了。事实上，政府在划拨土地或出让土地之前，要经过产权人的同意，要先把他的产权买下来并依法变更宗地的界址，有产权人的签字，那才可以。 我因此衷心地希望每一个私有房地产的主人，首先都能索取到自己的土地证。很多房产主都不知道应拥有这份证件，和不能坐等的意义。有关部门应重视并加速这一工作。因为，按照1994年的《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，“作为土地使用权人，在他以出让方式取得了土地使用权后，同时也应取得土地使用权证书。划拨方式取得的土地使用权，则可能尚没有取得土地使用权证。不过随着发证工作的展开，每一个土地使用者都应该取得土地使用权。” 而从1988年开始实行土地证至今，已二十多年了！ 还有一点：除了祖产业主的使用权直接来自其82年前的私人所有权以外，其他相当多的土地使用权都来源于国家所有权，但它一经设定，就是一份独立的财产权，不能被政府部门任意注销。这“土地使用权”是个名词，代表着物权，不能按动词去理解。我们每一个房地产权利人不仅是“土地使用者”，而且是“土地使用权”的拥有者，是土地使用权人，是土地产权人。在土地证的填写内容上，一开始是不规范的，写着“土地使用者”，现在已经改成“土地使用权人”了，但日后应该再改成“土地产权人”，要让每一位房主人彻底明白自己的身份。 用坚实的私人土地产权阻止大拆大建 生地出让泛滥的同时，各地政府欲储备的范围也是无边无际的，似乎凡是没有进入开发公司口袋里的土地，都要拿过来。为此可以看到五花八门的名目，如“旧城改造”、“整治城中村”、“绿化”、“排危解困”、“环境整治”等。而待到拆光了进行招拍挂之后，一转手还是让土地落到了房地产开发公司手里，所谓“储备”只是走个过场，完全背离了储备土地应用于公共利益的初衷。 82年宪法所表示的城市土地“属于国家所有”的那个“国家”，实际上变成了大大小小的“私家”开发公司“所有”，等于是动用了公权力来为与普通民众享有平等民事权利的部分私人服务，并且这种服务还是“一条龙”的：银行先期贷款支持储备中心——土地储备中心为开发公司垫资以支持拆迁——拆迁后土地储备中心通过拍卖回笼资金偿还银行——开发公司通过招拍挂取得土地，整个操作行为于法无据，操作主体也不具备资格，因为“土地储备中心”是没有行政征收权力的事业单位而非行政机构。 如此态势，注定了没有哪个市民的私宅业权能够得到保护，他的住宅下面的土地随时可以划入“土地仓库”之中，继而在他毫不知情的情况下，一夜之间土地又落入开发商之手。 为此，笔者有如下几点建议： 第一，撤消目前这种违宪的仍在试行的土地储备机制，国家为公共利益进行建设尽可直接依法实施对土地产权的征收，但要极其严格地限定在公共利益的范围内，这个范围涉及的建设项目早已在2001年国土部出台的“划拨用地目录”中列举了，其中当然是把写字楼、公寓和商场等商业项目排除在外了。 第二，改地方财政以土地出让金支撑为税收支撑，一方面能够以“细水长流”替代“一锤子买卖”，另一方面也避免了政府与部分私人(房地产开发公司)结盟。 第三，停止“土地使用权”这个已经使用了近二十年的永远说不清楚的用语，而以概念明确的“私人土地产权”代之。中华人民共和国的城市土地并不需要“私有化”，因为实际上其产权至今一直是私有的或部分私有的。建议为商品房业主颁发“土地产权证”而非“土地使用权证”，并向1982年以前的祖宅业主返还文革中被迫存放在房管部门的“房地产所有证”。 第四，全面检查在已有权利人的土地上进行重复登记的情况，撤消无效登记。把开发商已交过土地出让金作为其拥有有关土地产权的理由是不成立的。由于重复登记、一地两证的情况在历史城市和历史街区最为普遍和严重，此举在尊重私人财产的同时也能起到保护属于全民族的建筑文化遗产的作用。 第五，全面检查已经入市和即将入市的土地之来源，撤消没有签订过土地收购协议的上市土地。 此时此刻，国务院正在封闭式地制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案，我们不了解具体的讨论内容，但单从题目上来看，就感到大方向不对，因没提到征收土地产权。这意味着土地产权将被无偿地强行收回，意味着将继续在我们拥有住宅的土地上随意地规划，意味着收回的土地产权甚至会被拿去抵押贷款，作为拆除业主房屋的本钱。这一点从长沙去年已经先于国家自行制定的同一条例和长政函(2009)40号公文的内容就可以得到印证。因此该草案在向民众征求意见之前，必须调整宗旨，即改征收房屋为征收土地产权，或至少是两者一起进行，否则只能成为将被废除的“拆迁条例”的翻版，甚至由于征收所带有的强制性而使情况变得更加糟糕，目前正在长沙进行的大规模征收就是鲜活的榜样。 华新民，1954年生于北京，中法混血，散文作家，民间古城保护人士。著有《为了不能失去的故乡——一个蓝眼睛北京人的十年胡同保卫战》，此书被称为“反拆第一书”。
