爱华网本栏目特邀主持人
吴汉东 法学博士，现任中南财经政法大学校长，教育部人文社科重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地——中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授、博导，本刊顾问委员会委员，本栏目特邀主持人；兼任中国法学会知识产权研究会会长、最高人民法院特约咨询专家、最高人民检察院特约咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。2006年5月26日下午，与郑成思教授一起应邀为中共中央政治局第三十一次集体学习讲解《国际知识产权保护和中国知识产权保护的法律和制度建设》。 并购中须谨慎保护品牌 在发达国家视品牌为国家资源的时代，中国企业面对疯狂的并购应对自身品牌高度重视 文 余大伟 2009年，中国经济在政府强有力的一揽子刺激政策作用下，增速堪称全球一枝独秀。其中，“央企加强行业并购重组”举措极大地刺激了企业间的并购重组。国资委主任李荣融曾表示，国有企业需要进一步加强调整力度、进行重组，才能提高国有企业配置效率。在政府实施的央企并购重组举措中，海内外的企业并购案创历史新高。 据清科研究中心的数据显示，2009年，中国企业共完成38起海外并购交易，同比增长26.7%，并购金额同比增长90.1%。中国企业活跃的海外并购成为2009年中国经济增长独步全球的真实写照。 毋容置疑，对众多处在高速成长中的中国企业而言，公司的发展壮大无疑是最重要的目标，因此并购重组几乎成了企业摆脱困境、加快发展并迈上另一个新台阶的必由之路。但长期以来，并购中由于国内企业对品牌、法律风险意识的淡漠，导致出现不少失败的案例。 疯狂并购致品牌频遭雪藏 从上个世纪90年代至今，外资收购的民族品牌不计其数。值得注意的是，在外资并购过程中，中方品牌保护不利的法律风险问题十分突出。其中不少民族品牌在被外资收购后已被人们遗忘，而外资品牌则趁机蚕食市场份额，没有消失的，也有不少市场份额萎缩，大不如前。 90年代，“美加净”、“中华”牙膏、“熊猫”、“活力28”等诸多企业被外资并购，然而，随着外资的注入，他们掌握了控股权之后，许多国产知名商标被搁置，曾经耳熟能详的品牌也渐渐从人们的记忆中消失了。 2000年，“乐百氏”被达能公司收购，现在乐百氏品牌已基本退出市场。2003年，法国欧莱雅收购“小护士”，小护士和欧莱雅其中的一个下属品牌卡尼尔进行合作，卡尼尔借助小护士的销售网络，实现两者的资源互补。5年后的今天，小护士在市场上也几乎销声匿迹。 2008年，可口可乐公司宣布拟以24亿美元现金收购中国最大的果蔬汁企业“汇源果汁”。我国很多知名民族品牌在外资并购中受损，而作为中国纯果汁第一品牌的“汇源”商标被可口可乐收购也引起极大争议。 2009年，双钱股份拥有的有着62年历史的自主轮胎品牌、上海市著名商标“回力”，在合资后其被冷藏的风险看似无忧，但随着走到合资之路的尽头，“回力”或将成为外资企业米其林的“专用品牌”，双钱股份能拿到的也只是一些商标使用费和服务费。 许许多多这些国人曾经耳熟能详的知名品牌，逐渐被外资悄然“打入冷宫”。外方通过各种手段来淡化中方商标与品牌，如通过取得控股权，做出对中方品牌不利的决策；控制销售渠道和促销环节推出本方品牌，搁置中方品牌；买断中方品牌的使用权，借以控制中方品牌；虽保留中方品牌，却设置诸多条件限制使用。 品牌雪藏之痛 事实上，随着并购重组的日益升温，外资企业花费如此高昂的代价大肆并购中国企业，原因主要是两个：一是随着中国经济的增长，许多立足于中国内需市场的本土企业迅速壮大，它们拥有发达的销售网络，并购这部分企业，外企只需付出较小代价便可迅速抢占中国内需市场；二是随着中国金融市场的逐步开放，外国企业通过股票市场对中国企业实施并购变得容易起来。 而我国许多民族品牌都经过多年苦心经营，靠独特工艺和过硬质量在国内市场取得成功，有些甚至在国际市场也小有名气。但它们出于多种原因需要外资的注入，外资在并购过程中，往往处于优势地位，利用中方企业急需资金、技术的心理和品牌意识薄弱的缺点，逐步排挤、雪藏民族品牌。出于企业发展战略考虑，一方面利用其尚属于中高端的一些知名品牌彻底占领中低端市场，另一方面为其母公司的高档产品占据市场铺路，导致民族品牌的品牌资产严重流失。 据报道，中国28个主要产业中外资已经占领了21席。国务院发展研究中心发表的一份研究报告中指出，在中国已开放的产业中，每个产业中排名前5位的企业几乎都已由外资控制。如玻璃行业中最大的5家企业已全部合资；占全国产量80％以上的最大5家电梯生产厂家已由外商控股；18家国家级定点家电企业中，11家与外商合资；化妆品行业由150家外资企业瓜分。 如果所有行业的主导企业和品牌都已被外资控制，那将说明我们已经没有能力对任何一个行业和市场拥有发言权。面对国产品牌在并购中频遭雪藏，不能不让人痛惜。 如何有效保护 在日益升温的外资并购中，有些行业民族品牌的流失已经达到触目惊心的程度，对此我们应该认真反思。 商务部条法司知识产权处陈福利处长曾表示，从品牌的独立性和核心价值观的角度来看，品牌实际上恰恰反映了知识产权价值的重要。一个品牌从诞生到被消费者所认识，到在市场当中广受欢迎，实际上它本身就附着整个市场过程当中的与众不同。这个与众不同包括了各个方面，比如消费者对它的信赖，它的声誉也包括了消费者的喜好、企业文化等等。从创造一个品牌到维护一个品牌，两者比较而言，维护显得更加重要。 当然，世界上大部分国家都面临民族品牌被收购的挑战。对此很多国家选择了政府出面保护本土品牌的做法。2008年初，印度塔塔公司购买了美国福特公司的捷豹、路虎品牌，就曾在美国国内引起担忧。美国的“301条款”保证了美国可以对任何“损害美国商业利益”的国家进行贸易制裁。 对于企业品牌保护的问题，湖北斯洋律师事务所律师张萧认为，2006年国家商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，就提到了外资并购需要进行国家安全审查和反垄断审查，其中就涉及对“拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”。对此，商务部确实有必要加大审查力度，对于确实因外资并购有损我国民族品牌的申请应不予批准。 张萧律师表示，在并购中企业应当将品牌意识摆在发展的首位。在合资合作中，企业对商标权的处置往往采取将商标作价入股、将商标有偿转让给合资合作企业使用，或中方商标不进入合资合作企业而合资合作企业使用外方商标等形式。粗看中方商标并没有流失，但仔细分析，这些商标价值体现都极为有限，其影响力在悄悄消逝。另外，因忽视对自身品牌价值的评估，企业合资时往往存在贱卖现象。 而我国商标评估制度仍处于新生阶段，需要充实完善。政府机构确实应加强商标评估及管理方面的工作，除了必要的行政管理措施以外，应与科学研究相结合，逐步建立专职的商标评估研究机构，从而正确引导企业开发品牌交易市场，完善经济环境。 在这个发达国家都视品牌为国家资源的时代，面对疯狂的并购，对驰名商标、老字号等民族品牌的保护，企业自身应该高度重视。而对于国家而言，更有必要上升到涉及国家经济安全的重要地位。
