爱华网关于手机涉黄吸费陷阱问题，电信运营商、信息服务提供商、手机生产商都存在法律责任
文 阿拉木斯 近期，手机内设低俗软件吸费乱象引起广泛关注。广东中山移动黄先生向《中国之声》反映，因自己的手机被内置涉黄软件，而将中国移动中山分公司和相关SP公司告上了法庭，要求对方为内置涉黄软件套费负责。但开庭时，移动公司将责任推给了SP广州天厦公司和手机生产商金鹏公司。到目前为止，此案尚未判决。 黄先生的遭遇只是数亿手机网民尤其是山寨手机用户的缩影，表面看来这是个手机涉黄问题，其实质还是几年来经久不息的手机滥设吸费陷阱的问题。多年来，运营商、SP、手机生产商在暧昧的法律环境下，连起手来从消费者身上牟利，却连民事责任都相互推诿。 事实上，三者谁都不清白，今天的他们如果不收敛，都有可能触及刑事责任。 谁都不清白
手机涉黄吸费陷阱的源头自然是利益驱使，而利益获得者及责任的承担者至少包含三个方面，即电信运营商、信息服务提供商、手机生产商。其中SP提供信息内容及相关服务，制作或委托制作相关软件；手机生产商负责内置相关软件和模块；电信运营商负责提供移动通信网络的运营服务，并完成非常重要的收费和给SP分成的环节。 也就是说，三者缺一不可，沆瀣一气，完成了建立在欺诈和蒙骗基础上的对无辜消费者的掠夺，并以公然在大众通信领域传播低俗甚至色情等违法信息的方式挑战法制和社会道德的底线。 如果要进一步细分这三者在其中的责任轻重，可从三个方面衡量：主观过错程度、所起作用、受益程度。按照这个标准，我们看到，SP的主观过错程度最重，因为他一定是明知的，电信运营商和手机生产商当然也不能排除明知的可能，尤其是手机生产商，在设置这样一些暧昧功能的时候，不大可能不知道其用意；至于所起作用，我个人认为恐怕运营商是首当其冲的，是他们在撒下天罗地网的同时，日夜兼程、不辞辛苦地把源源不断的信息发去，再把源源不断的财富敛回来；至于受益程度的排序，我个人也认为恐怕还是要把运营商排在首位、SP第二、手机生产商第三。当然，这里的责任有两个，一个是涉嫌传播色情信息的责任，一个是涉嫌欺诈消费者并侵犯消费者知情权的责任。 也就是说，如果从主观过错程度或是否明知判断责任，SP肯定是应该承担首要责任的；如果从所起作用和获利程度判断，电信运营商则难辞其咎。如果我们查找相关法律规定，就会从《电信法》、《互联网信息服务管理办法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《治安处罚法》甚至《刑法》中找到很多关于SP承担法律责任的规定，但对于电信运营商和手机生产商的法律责任，则不太容易找到直接的法律依据。尤其是电信运营商，我们还很难找到直接明确电信运营商要为传输的内容承担法律责任的规定。 但对于广大用户来说，最直接接触的和最容易找到的，又恰恰是这些无处不在的运营商，这也是这个问题的症结和难点所在。SP数量众多且躲在运营商身后，消费者是无法把他们揪出来的，而山寨手机的生产者也是讳莫如深，对于普通消费者而言，运营商成为解决这个问题的唯一出口。 运营商难逃其责 那么如何分析电信运营商对传播非法信息的法律责任或在非法吸费欺诈消费者中的法律责任呢？ 首先，不能认为服务提供者就可以不问青红皂白地提供一种中性的服务而无需承担任何法律责任，因为如果真是这样，银行就完全没有反洗钱的法律义务了。 其次，在《治安处罚法》第68条中规定，即便是运输淫秽物品，也是要承担相应责任的。 第三，从行政管理的角度，原信息产业部2004年在《关于规范短信息服务有关问题的通知》中明确提出：“三、移动通信企业及信息服务业务经营者在为提供短信服务进行各种形式的业务宣传时，应突出提醒用户收费标准、方式和退订方法。特别是为用户通过短信参与电视、广播等媒体举办的节目提供服务时，在告知用户使用方式的同时，必须明示相应收费标准和收费方式，且包月服务必须经用户确认。四、在提供短信息服务时，包月类、订阅类短信服务，必须事先向用户请求确认，且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈，视为用户撤消服务要求。” 此外，在去年12月15日《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》中，也要求运营商履行有关义务。 第四，从消费者权益保护的角度看，在手机涉黄吸费陷阱中，由于电信运营商不仅收取了普通的通信费，还从信息费中收取了提成，所以其已经不是一个简单的基础电信运营商，也不能完全按照我们平时所理解的“有人打敲诈勒索电话不能追究电话公司的责任”的一般逻辑。我个人认为，在这个法律关系中，电信运营商应该类似于消法中的销售商的角色，只不过他销售的是信息产品，而SP则是信息产品的生产者。当然这只是一个类比，还属于对于一个新问题的法律适用的探索。如果这个法律关系可以成立，则可以适用我国消法中销售商、生产商之间承担连带责任的关系，用户直接追究电信运营商的法律责任，电信运营商承担责任后，还可向SP追偿。 小心，责任升级 总之，关于手机涉黄吸费陷阱问题，电信运营商、SP、手机生产商都存在法律责任，这些责任都可能上升为刑事责任，但显然其中SP承担刑事责任的可能性最大，而可能性最小的则是电信运营商。但在民事责任中，运营商的责任就不比SP小了。问题是，即便法院判定电信运营商承担相应的民事责任，大家也都可以想象这种象征性的精神赔偿不会触动运营商的神经，而消费者群起而起诉的可能性并不大，也就是说，民事责任对于手机涉黄吸费陷阱环节中的运营商是一个不痛不痒的结果。相比之下，我们更看重行政措施和刑事责任，只有行政强制措施和刑事责任才能真正让运营商洁身自好、主动承担起自己应付的社会责任。 在类似这样的事件中，我们当然希望看到更多的消费者站出来起诉这三家中的一方，也希望法院秉公执法、惩治侵权行为，但我们更希望看到的是司法部门和行政管理部门强硬而坚决的身影，惟其如此，才有可能真正杜绝类似事件的重演。
