爱华网我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：．“本条所称商业秘密，是指不为公众所熟悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该定义可见，秘密性是商业秘密的一个核心的构成条件。一项技术信息或者经营信息如果不具备秘密性，或者丧失了其曾经有过的秘密性，便不再成为受反不正当竞争法所保护的商业秘密
国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以下简称规定，第2条也作了同样的规定，该条第2款还指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取。”如何理解这里提到的“公众”和“公开渠道”，对于认识商业秘密的秘密性有至关重要的意义。
一、“公众”的含义
“公众”一般指社会上不特定的多数人，但是商业秘密相对的公众主要是指竞争者，至于其他非竞争者，如新闻记者、科研人员、公务员并不是这里所说的公众之列。因为对于这些人来说，商业秘密没有特别的利益所在。由于他们并不是竞争者，故讨论一项商业秘密在他们之中是否公知并没有意义。当然。如果这些人知悉商业秘密并将之合法地公布，则又能改变有关商业秘密的秘密状态。
推而广之，非同业竞争者，也不属于“公众”之列。例如一项关于葡萄酒的酿造技术，对于一个采矿企业来说是毫无意义的，故该技术对后者是否具有秘密性也不应影响到它的法律性质。当然，这个结论的确立还有赖于对竞争关系的科学界定。
同样，公众在地域上也有一个范围。这个地域范围可以是全世界，也可以是一个国家、一个省份、一个地区，甚至可以是一个更小的地理范围。它不应是一个固定的概念，而是随着具体案件中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。例如：当所涉及的是两个跨国集团之间的竞争关系时，则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系，则应考虑这个国家的公众。如果竞争纠纷发生在一个小镇上的两个制瓦作坊之间，则应考虑的公众是该镇上的同业竞争者。
明确公众的上述范围对于正确评价一项商业秘密的秘密性具有极其重要的意义。举例来说，一个留学生发现某项业已过专利保护期的德国专利技术在中国具有实用价值，却尚不为国人所知，将它带回中国实施，并采取一定的保密措施，则该项技术在中国仍具有秘密性，因为我们讨论的公众是中国公众而不是德国公众。同样，一个打工者从沿海将一项当地公知的技术第一次带回到自己地处偏僻的西北家乡，则对其家乡的人来说，它仍是秘密的。
二、“公开渠道”的含义
上述例子之中的留德学生和打工者都是从公开的渠道取得的技术，但是这并不能破坏该有关技术在中国或在其家乡的秘密性。笔者认为，《规定》第2条所谓“公开渠道”是指竞争对手而言的，至于商业秘密的拥有人是否是从公开渠道取得一项技术或营业信息，则在此不问。虽然一项技术在一个地方人人都可以从公开渠道获得的，可是换一个地方却可能不存在这种渠道。以上述假定的那一项德国技术为例，由于各种客观障碍，总可以肯定，在某一段时间内，国内的公众事实上不能从公开渠道取得它。
从这里可以看出，一项商业秘密不一定是拥有者自己开发、总结出来的。它完全可以是从公有领域中吸收、挑选出来的。上述留学生如果在出国之前已自己研究出所讲的技术成果和他后来留学德国才发现并不是问题的实质。在德国已进入公有领域的专利技术，在那里已无权利主体而言，留学生的取得也是完全合法的，他将它带回国内，则他便在国内成了该技术的拥有者。其他竞争者应当尊重他这种占有状态，不能采取法律所明文列举的不正当手段，例如反不正当竞争法第10条第1款第1项提到的盗窃、利诱、胁迫等手段。
或许有人反问，如果那不是一项德国专利技术，而是一项中国的且业已过了保护期的专利技术又如何？
这里的关键仍然是该技术是否已经失去了秘密性。如果一位中国人的一项技术获得了中国专利，但是专利权人没有能力实施，同业竞争者也没有注意到它的存在，保护期届满之后，一家企业从专利文献中发现了它，并实施获得成功，如果它采取了必要的保密措施，则仍可以使该技术成为商业秘密。如果另一家企业，它并不知晓该项专利技术，采取不正当手段从甲处盗窃获得该项技术，仍然是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
可见，一客体不受专利法保护并不等于不受其他法律如反不正当竞争法保护；一个客体在专利法意义上进人了公有领域并不等于在反不正当竞争法意义上也进入了公有领域。这个结论实际上从另一个角度表明，反不正当竞争法对于知识产权保护有着十分重要的补充作用。
三、公众知悉的可能性与秘密的事实状态
讨论至此，我们必须回答的一个问题是：《规定》所说：“不能从公开渠道直接取得”是指一种可能性，还是指一种事实笔者认为是指一种事实状态，即在特定期限、特定的区域内特定的主体客观上没有从公开的渠道取得特定的商业秘密。这种“公开的渠道”在上述严格的条件下也许根本就不存在，如上述德国技术对于国内一家没有对外交流经验和能力的乡镇企业而言，也可能是客观上确实存在，但是竞争者主观上并不知晓，而选择了一条非公开的渠道从他人那里获取。因此，一项技术发明即使通过专利文献公开了，仍然有可能在一定的范围之内处于事实上的秘密状态。
强调保护状态的事实性的重要依据，还在于商业秘密保护从本质上来讲，就是建立在保密的基础上的，可以说，它更重要的还是一种事实上的保护，而不是法律上的保护。一项技术的保护状态一旦被破坏，则法律便无法逆转。
相反，如果认为只要一项技术竞争者有可能取得便否定了其秘密性，便无异于从根本上否认了商业秘密的保护制度。因为从理论上来讲，一个企业总有可能开发出另一个企业所掌握的某项技术秘密。而一项商业秘密的拥有者，永远也没法证明它是世界上唯一拥有该秘密的人。
四、结论
上面的论述表明，商业秘密是一种相对的秘密。它这种相对程度可能会很大，以至于只需考虑它在侵权纠纷当事人之间的存在状态，而不必考查外界的情况。事实上，反不正当竞争法对商业秘密的本身的质的要求无论是创造性或者秘密性都十分低。在一个客体的质和一个行为的质之间，反不正当竞争法更重视后者。反不正当竞争法将对经营者的竞争行为是否正当的评价放在首位，它的本意只在于禁止经营者之间的不正当的竞争行为，以维护健康的经济秩序，而不在于确立某种权利。
这种相对性还可以从以下的例子中得到佐证。假定某一行业在全国共有100家相竞争的企业，其中每一个省都有一家合法地、独立地拥有了一项相同的技术秘密，并且都对外采取了严格的保密措施，则该技术无疑仍是商业秘密。
也正是由于的这种相对性，就使得法律对它的保护十分有限。竞争者只要投入自己的智慧、财力、物力以合法的手段获得它，便不会触犯他人的利益。而这正是法律所要鼓励的。
