爱华网国资委主任李荣融年初在出席北大光华新年论坛时坦承，应对高管徇私舞弊的问题，已经成为国企监管的一个难点，“前中国移动通信集团副总裁张春江涉嫌严重违纪问题并不是今天发现的，是早就有的”，而监管部门此前却无权“把他换下来”。我们不妨将类似的案例称之为公司治理的“换人难题”，为了防止名企高管徇私舞弊给企业乃至一个行业带来“地震”，“换人难题”亟待破解。症结所在 按照李荣融先生的说法，破解严重违纪“换人难题”，最好是能够“发现了迹象就让其走人”，以免造成严重更大的损失。这里所说严重违纪的“迹象”是与企业经营自主权范围内正常履行职权状况相对而言的。因此，破解严重违纪“换人难题”，弥补监管上存在的漏洞，很有必要在严重违纪与正常履行职责之间寻找一个中间环节，以便对症下药。尽管国资委对张春江涉嫌严重违纪早有察觉，但是对于公众来说，张春江在“接受组织调查”后随即被解职，还是来的太突然。难怪一些炙手可热的人物在开会、讲话之后随即成为阶下囚，往往大有中“埋伏”的感慨。有关组织也许并非刻意这样做，而是不得不这样做，因为在没有掌握相当的证据之前就迫其“落马”师出无名。一个时期以来，法无禁止即合法成为开拓进取的潜规则，换句话说，即使张春江们的行为不规范，只要还没有严重到相当的程度；或者即使相当严重，只要拿不出相当的证据，则只能暂且迁就。以至于去解决问题时，问题已不可避免。为了避免在“座上宾”与“阶下囚”非此即彼的选择中给企业、给社会带来不必要的损失，寻找一个间环节应当成为当务之急。|www.aihuau.com|0这种中间环节无疑是存在的，人们可以进行不同的表述。因为张春江们的徇私舞弊是以管理的名义进行的，他们的身份又是高管，不妨将这种中间环称之为不正当管理。当管理者正常履行职责时，即使人们有不同的看法，只要其名正言顺，则为正当管理；当管理者违纪而尚没有带来十分严重的后果，或者徇私舞弊相当严重而我们尚难以掌握充足证据时，虽然不能直接追究其法律责任，但质疑其管理行为不正当则不为过，采取包括换人在内的相应措施也是比较稳妥的办法。当然，这需要形成一种制度，使之成为博弈双方都认可的规则。管理者在行使职权时，除了要受到法纪的制约，同时还会受到善良风俗和道德的约束。世纪之初，美国公司的财务丑闻频频曝光，美国的一些有识之士就认识到；高层管理人员是否对公司负责，主要是道德问题，不可能仅仅靠立法就能解决，对那些不愿意反对不诚实和权力过大的商界领袖，再好的市场规则也不起作用，目前尚无走出低谷的金融危机更说明了这一点。我们知道，法纪约束是建立在道德约束基础之上的，但并不是所有的道德约束都会上升到法纪约束的层面。如果以为法无禁止即合法，恰恰容易给企业高管的徇私舞弊提供可以利用的空间。当企业高管们的职务行为明显突破道德底线，对他们提出不正当管理的质疑，对于扩大监管的覆盖面不仅是必要的，而且是不可缺少的。破解之道既然严重违纪与正常履行职责之间出现了不正当管理这个中间环节，那么破解之道就是反不正当管理。然而反不正当管理的任务一旦提出，就有了自己的独立性，需要进行系统规划。在系统规划中，严重的不正当管理可以视为徇私舞弊的新形式，以便在反不正当管理的同时，规制因此产生的违法乱纪问题，追究相应的法律责任，便于监督资源的有效利用。反不正当管理可以充分利用现有的监督资源，以便增强发现不正当管理迹象的及时性。在稍具规模的企业中，“新三会”、“老三会”至少在形式上都是存在的，问题在于，按照即定的体制，监督资源作用的发挥不能干扰经营者正常的管理活动，从而形成了李荣融先生所说的监管上的漏洞。反不正当管理可以使现有的监督资源介入管理，即为现有的监督资源介入管理实际提供一个支点。通过这个支点，现有的监督资源都可以密切关注经营者具体的管理行为，对正当的管理积极配合，对不正当的管理则可以通过一定的程序提出质疑，行使监督权。尽管不正当管理往往会规避这些程序，但这种规避本身就可以被认定为一种不正当管理坚决给予追究，以至可以断然采取“换人”等措施。反不正当管理可以形成独具特色的问责机制，直至追究已经出现的不正当管理相应的法律责任。追究相应的法律责任显然是比“换人”更为严厉的措施，超出了现有监督机制的范畴，但是现有的监督主体完全有责任发起问责或者诉讼程序。这不仅仅是现有的监督主体权力不够的问题，而是因为现行的法律法规对不正当管理缺乏应有的规制。不正当管理以“勤勉”地管理为掩盖，前期活动往往不足以认定为犯罪；而党纪，政纪的追究在企业管理者控制的范围内取证困难重重，往往因证据不足而投鼠忌器。因此有必要把不正当管理作为一种新的法律责任，将其纳入民事、行政、刑事程序予以追究，逐步形成专门的立法，即设立《反不正当管理法》，使其成为规范企业行为的《反不正当竞争法》的姊妹法，以适应有中国特色市场经济制建设的需要。 反不正当管理可以结合企业管理的实际，对不正当管理构成应有的威慑。如果说破解“换人难题”的初衷是防止高管徇私舞弊给企业带来“地震”，那么反不正当管理是与支持正当管理、改善管理的精神是相辅相成的，因此需要结合企业管理的实际，从规范管理的基础建设抓起。管理信息披露等等规范如果仅仅是一种道德要求，不正当管理的应对往往游刃有余；而将它作为反不正当管理的强制性规定时，管理者再有操纵信息披露等不规范的管理行为，就需要考虑承担更大的风险。考虑到管理者在企业内部处于强势地位的实际，在追究不正当管理的责任时，可以实行举证责任倒置的原则。当被检举、控告的管理者不能提供、拒绝提供证据，或者提供的证据系伪造时，受理机关或部门就可以认定或推定其实施了不正当管理行为，依照程序采取相应措施。超越怪圈 需要指出的是，在破解“换人难题”时，“发现了迹象就让其走人”是必要的，但并非聪明之举；形成按规则做事的机制才是根本，否则就会陷入“严重违纪——换人——再严重违纪——再换人”的怪圈，换谁上来都会心存侥幸。目前我们所看到的前腐后继的现象就是如此。反不正当管理的理想状态是弘扬正气，超越这个怪圈。
如果说“发现了迹象就让其走人”有助于克服高管队伍劣币驱逐良币的逆淘汰，那么以不正当管理的迹象“让其走人”也说明了反不正当管理的特点：与“德防于未然”、“法治于已然”相比较，反不正当管理主要是在“正然”中解决问题，即对正在发生的徇私舞弊等败德行为及时采取措施。在正然中，道德的约束作用有限，而法律惩处的条件有时尚不十分具备，需要把两者的作用有机地结合起来。另一方面，企业是赢利性组织，不是慈善机构，为了取得合法利益，反不正当管理必须在道德说教与法律禁止之间把握一个合适的“度”。在正然中化解矛盾，尽量缩小损失，或者将问题消灭在萌芽状态。即使“换人”，也绝非草率弃将，而是有助于双赢。超越“换人”怪圈，需要监管部门从转变观念做起。监管部门的屁股如果只是坐在本部门的立场上，脑袋里的观念往往会只知其一不顾其二，容易产生片面性，“换人”怪圈难免重复出现。与足球比赛一样，仅仅坚持谁能进球谁上场的标准“换人”，固然有助于解决“进球”的问题，却难保不出现“赌球”之类的徇私舞弊交易。国家足球管理部门的几乎集体沦陷，已经充分说明了这一点。这是因为，谁能进球谁上场的标准忽视了背后存在的多方面的利益联动，进球规则面临着挑战。其实，在国内同胞的竞争中，手心手背都是肉，谁进球都值得叫好，如果管理部门只在意直属球队进球，就会形成对特殊利益的庇护。因此类似的观念必须转变，在鼓励进球的同时，必须强调规则意识和社会责任。值得商榷的一个问题是，监管部门将企业主要负责人作为反腐倡廉建设第一责任人是否恰当。毫无疑问，这样做有利于督促企业主要负责人“管好自己”；但是，当他们自己在实施不正当管理时，由他们主导反不正当管理，就会陷入自己“换”自己的悖论。希望他们“在机构设置、人员配备、业务培训、轮岗交流和经费开支等方面给予保证”，由此加强反腐倡廉建设，反不正当管理的力度就会大打折扣，因为那很容易被人家操纵。其实，随着利益主体的日益多元化，企业不能再简单套用“一把手”的体制；将企业主要负责人和反腐倡廉建设第一责任人的职权适当分开，才有利于化解内部人控制的弊端。否则，正所谓“官无封建吏有封建”，政治无封建，经济有封建，换了谁都是“我的地盘我做主”。
