爱华网一、倒签提单的法律性质
提单是用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。据此，提单对承运人来说，是其保证据以向承运人提取货物的凭证；至于提单是否可以做为物权凭证，已有人提出异议。现实的国际贸易是通过提单、信用证、保单等单证的正常运行来实现的。在采用信用证支付的方式下，通知行将买方开立的信用证通知给卖方，卖方审核无误后将货装船，承运人接收货物后即给托运人签发提单，然后，卖方将提单连同保单及发票送有关银行结汇，结汇银行审单合格后，再将其寄往开证行，开证行审单无误后通知收货人，即买方付款赎单。那么，从此到收货人实际收到货物的一段时间内，买方既付了款又未收到货，他仅持有一套可能无用的单证。因此，对于买家来说，提单的合法有效尤为重要。 所谓倒签提单是指承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人的请求将提单签发日期提前到信用证规定的日期。倒签提单的行为必须严惩，但首先则必须明确它是一种什么性质的行为，是违约行为？还是侵权行为？依据不同的判断标准，会适用不同的法律，得到不同的处理结果。目前，国际上尚不存在有关倒签提单的国际公约，各国的法律规定又不尽一致，笔者只能根据我国现有的关于合同、侵权及海事方面的法律制度，参照当前国际经济交往中有关法律适用方面的原则及国际私法中法律适用基本理论，试作如下分析。 我国《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国现行立法对侵权行为概念所作的规定。据此，侵权行为的构成必然符合下列条件：第一，必须有损害事实。损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受法律保持的权利和利益遭某种不利益的影响。构成损害事实的损害必须具有可补救性和确定性，必须是对权利和利益损害的结果，这里所说的合法利益主要是合同利益之外的利益，包括物权、人身权、知识产权等权利和利益。第二，行为人必须有过错。过错是侵权行为构成要件中的重要因素。它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。第三，侵害事实与主观过错间具有因果关系。这里的因果关系是指行为人的行为与损害之间的因果关系。本文所讨论的问题有关的侵权是侵害财产权及共同侵权。前者所侵害的客体是财产权，后者是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失致他人损害的行为，依据《民法通则》第130条的规定，致害人应当承担连带责任。 根据我国法律规定，一项违约行为必须具备以下条件：第一，违约行为是以合同的有效存在为前提的，没有合同或当事人订立的合同无效，则不能发生违约行为。第二，违约行为的当事人违反的是自己设立的，并针对特定当事人的义务，即违反的是约定义务。第三，违约行为侵害的对象是因合同产生的债权。第四，违约行为的主体是特定的，也就是限于合同的当事人。 根据上述理论，首先，倒签提单是一种违约行为。 第一，按规定，提单日期应该是该批货物装载中所完毕的日期。买卖双方一般都在买卖合同中明确规定，卖方在买方开出的信用证规定的装运日期之前或当日完成装运。根据《联合国国际货物销售合同公约》第33条和第49条的规定，卖方必须按合同规定的日期交货。如果卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违约，买方可以宣告合同无效。签发提单是以买卖双方合法有效的货物买卖合同为前提的，从客观上讲，因倒签提单，货物的装运时间已超过买卖合约所规定的交货时间，卖方未按时交货已违反合同规定。
第二，依据违约的基本原理，买卖双方的货物买卖合同是有效的，在履约的过程中，即卖方（托运人）履行装运及运输条款时不符合约定的条件，其违背的是约定的义务，侵害是买方因合同而产生的债权关系。 第三，因倒签提单致使买方依据虚假的信息继续履行合同，使得单证相符，最终使买方丧失了对货款的所有权，丧失了及时拒付及撤销合同的权利，这些权利都是从以买卖双方的货物买卖合同为基础而设立的债权中分离出来的，也是以合同为基础的，对这些权利造成损害的行为应属违约行为，应当追究当事人的违约责任。 第四，很明显，在倒签提单的情况下，卖方（托运人）与承运人隐瞒了真实情况，共同欺骗买方，给买方造成损害，已构成民事上的欺诈。采取欺诈手段，不真实履行合同，明显违背了民法上的诚实信用原则。我国《合同法》第60条明确规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是民法中“诚实信用”原则在海商法中的具体体现。［5］（P1）倒签提单的行为人在提单日期上弄虚作假，直接违背了上述的基本义务和基本原则。从这个意义上讲，倒签提单这种行为，应属违约行为。
其次，倒签提单也具有侵权性，严格来讲应属共同侵权行为。
第一，倒签提单给买方造成严重的损害后果。（1）倒签提单的直接后果就是造成跟单信用证单证相符，致使买方丧失了对货款的所有权。（2）倒签提单还会引起货物跌价。（3）对于应节货品，因倒签提单致使货物不能在节前运抵，收货人会损失很大。（4）倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害。同时，还会导致相关损害的发生，比如，因丧失采取补救措施的适当时机而产生的损失；因不能履行下手合同所造成的损失以及因不明真相而继续履行合同所支出的费用。
第二，托运人（卖方）与承运人间有共同过错。倒签提单是承运人应托运人的请求而与之共谋欺骗收货人，以达到掩盖卖方迟延交货的事实，使得单证表面相符、银行结汇的目的。明知倒签提单会给收货人造成损害而有意为之，可见，行为人存在着主观上的共同故意。 第三，倒签提单与受害人的损害后果间具有因果关系。如果买方持有合法有效的提单，他就会顺利地取得货物，顺利地履行转售合同。但是，当买方持有倒签提单时，不仅要承受货物迟延运到的差价损失，又要承担内贸合同不能履行的风险，因此，倒签提单是买方上述一系列损失的起因。然而，在实践中个案的认定上，一定要分清事实，对于那些并非由倒签提单行为人的行为而引起的损失，不应由该行为人承担。 最后，笔者认为倒签提单主要的是一种违约行为，它也是托运人（卖方）与承运人对卖方的共同侵权行为，在法律责任上，存在着侵权责任与违约责任的竞合，即卖方（托运人）对买方的违约责任与卖方（托运人）、承运人对买方的共同侵权责任间的竞合，最终提起违约之诉还是提起侵权之诉，应由受害人权衡后做出选择。从学理上讲，受害人虽然在竞合的情况下可以选择请求权，但不能在法律上同时实现两项请求权。［4］（P124）笔者认为，实践中，受害人提起违约之诉，追究卖方的违约责任更利于补偿其所受到的损失，理由如下：第一，买卖双方的买卖合同是合法有效的，并且也是约定双方权利义务关系的主要文件，而追究当事人违约责任的前提条件就是有效合约的存在，所以，据此提起违约之诉更为直接，依据更为充分。第二，对于受害人来讲，提起侵权之诉要由其负责举证。根据大多数国家的民商立法，在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，由受害人就其主张举证。在合同之诉中，则违约方必须证明其没有过错，否则将推定其有过错，由其承担违约责任。［4］（P77）因此，提起违约之诉，买方的负担会轻一些。第三，从实效上看，提起违约之诉更利于补偿受害人的损失。若对托运人与承运人提起共同侵权之诉，结果买方胜诉，那么，由卖方（托运人）与承运人负连带责任，学理上讲，受害人可向其一方主张全部赔偿责任，再由托运人与承运人根据过错程度进行分担。但如果受害人直接向承运人主张全部赔偿责任，因其与买卖双方无任何直接的合同约束关系，实际操作起来会很难，最终很可能还是先由卖方先负全部赔偿责任，还不如直接对卖方提起违约之诉。第四，虽然当事人可以选择，但必须对其做出严格限制。实践中，可以考虑以下几个原则：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按违约责任处理。（2）当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人来说也更为有利。（3）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。（4）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应当依照当事人的约定处理，但是如果在合同关系形成以后，一方由于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡的，则应承担侵权责任。以上几点仅供参考。 二、倒签提单的法律适用问题 倒签提单若为国内案件，则可依据当事人的不同选择，分别适用我国的《民法通则》、《合同法》或侵权行为法的有关规定，追究当事人的违约责任或侵权责任，前已述及，此不赘述。倒签提单若为涉外案件，即该法律关系的主体、客体，引起法律关系产生、变更及消灭的法律事实具有涉外因素，其法律适用则较为复杂。涉外倒签提单是国际商事交往中出现的文件欺诈的一种，当前，在国际商事交往的法律适用问题上体现了三个层次的利益。其一是指在国际交往与合作中所要维护和促进的国际社会整体的利益；其二是指国家作为一个社会和实体的利益；其三是指具体案件中当事人合法和正当的权利和利益。［6］（P30）因而在国际民商事案件中，为调整这三个层次的利益关系，并且解决好这三种不同的利益冲突，其法律选择方法必然是多元化的。涉外倒签提单的法律适用取决于原告提起的是违约之诉还是侵权之诉。若提起违约之诉，则适用涉外合同之债的法律适用原则。若提起侵权之诉，则适用涉外侵权之债的法律适用原则。现分述如下：关于合同的准据法，当前的理论主张主要有意思自治说、客观标志说、最密切联系说、特征履行说及合同自体法说。现实中，当事人意思自治原则已发展成为合同法律适用的首要原则，对其限制的某些方面正日趋减弱，这充分考虑到了在个人国际商事交往中的利益。但在特殊的合同领域，则重视法律选择中的政策导向，排除意思自治原则的运用，这主要表现在“直接适用法”地位的提高及对消费者和劳动者的特殊保护进一步加强两个方面。于是，最密切联系原则与特征履行理论相结合，也是合同实践中广为运用的一个法律适用原则。依据最密切联系原则，适用于某一涉外民事法律关系的准据法，应该是与之有最密切联系的国家的法律。依据该原则，可以改变传统的单一而死板的法律选择方法。但是，最密切联系原则的适用有给予法官过大的自由裁量权之嫌，因而，需要有一套完善而精密的机制来限制该原则。比如，要明确法院在确定何为最密切联系因素时的依据。因此，在涉外倒签提单案件发生时，当事人已在合同中订有“意思自治”条款的，法院应首先适用当事人协商选择的法律，没有选择的，由法院根据实际情况，比如，合同的缔结、履行、违约等情况，依最密切联系原则选择应适用的法律。如有困难难以确定，则可适用法院地法。如果当事人提起侵权之诉，则是另一种情况。依传统原则，侵权之诉适用侵权行为地法或法院地法。但由于侵权行为的复杂化和扩大化，使这一传统的法律适用原则已不能满足实际的需要。于是出现了涉外侵权冲突规范的软化趋势，即坚持冲突规范连接点指引的基本模式，改变传统单一、固定的连接点，代之以多层次、开放的连接因素，给法院提供一个选择法律的空间，使其选择出最合适的准据法，求得个案的公正解决。其中，最主要的方式就是引入了“最密切联系”及“意思自治”这两个连接点。“最密切联系原则”的运用，是对传统侵权行为冲突规范进行软化处理最显著的特征，其内容是指从行为发生地、侵权结果发生地等诸要素中，根据一定的标准，结合案件的具体情况（比如，调查取证便利与否，判决执行的情况等）选择一个与该具体法律关系有最密切联系的因素，最终确定应适用的某一国家的法律。这样，就使过去的“侵权行为依侵权行为地法”的原则变得灵活了，更利于法院选择法律，利用案件的解决，更贴近于实际。已有学者建议，在某些案件的处理中，应允许受害人选择他自认为最有利的法律，在某些案件中，以受害人来代替法官决定何国法律对受害的最为有利，更能体现一种正义的立场，达到结果。笔者比较赞成这种说法，但也必须有一个合理的限制。另外，实践中还采取了区分不同种类侵权行为分别规定不同的冲突规范，采用多种连接因素指引侵权行为准据法的软化处理方式，这些，都是我们完善我国关于涉外倒签提单法律适用原则时可借鉴的。
因此，因涉外倒签提单引起的侵权之诉，在实际的法律适用上，应该考虑到上述的新原则，不要一味地适用侵权行为地法，如果这样，在侵权行为地难以确定或依侵权行为地法不便调查取证，不利于迅速结案的情况下，则不利于保护受害者。另外，我国这方面的立法也应在完善一般侵权行为法律适用的前提下，逐步完善特殊侵权的法律适用原则，倒签提单应属海上侵权，对此，应有其自己的法律适用原则。 三、对倒签提单的预防 倒签提单具有国际性、复杂性和敏感性。许多案例表明，倒签提单多发生在局势不稳定和管辖权界限不清的地区，尤以缺乏银行财务及贸易航运知识，各制度间协调不够的发展中国家受害最深。我国即是其中一例。经过努力，我们已经取得了一些成绩，但我们还必须在以下几个方面做出努力。 首先，加强专业知识的学习，增强防范意识，完善预防措施仍是我们的当务之急。第一，在实际的业务中，我们必须提高反欺诈的意识，具体可通过专业培训或以实例进行宣传教育，使大家了解到当前的贸易市场充满了信用和风险的危机。提高他们的责任心和业务素质，提高自我管理和识别欺诈行为的能力。当事人应当了解海运欺诈的规律性，一出现欺诈现象，就应采取有效措施严格审单，及时拒付，及时地提出财产保全的请求，以免卖方迅速转移货物，即使判决了，也难于执行。第二，我们还必须从观念认识上和机制运行上进行彻底的更新。建立一套自己的有效信息情报网络，切实重视对信息情报的投资，以利于我们快速应变。第三，我们还必须搞好交易伙伴的资信调查，要花大力气，委托相应的机构、人员做调查，要了解他以前跟别人履约的表现；了解公司的资本状况；公司组成人员情况；公司盈利亏损情况；公司设备、设施情况；还要了解公司的业务情况，包括营业范围、公司性质及往来厂商等。第四，在国际货物买卖中，若我方为买方，为预防倒签提单，应争取在买卖合同中采用FOB价格条件，由我方派船，找自己熟悉的船东，掌握主动权。采用这种价格术语，他不需要“运费已付”提单，故此可以在租约里坚持运费待船到达卸货港时才付，这就大大增加了航次能顺利完成的机会。若争取不到FOB，可在合同信用证条款内订下明确的保护条款，比如，可订有发票需经领事公证，不许转船，船舶中途发生事故，卖方应及时通知买方等。第五，在合同条款上要严格保险条款、索赔条款及法律适用条款，尤其是法律适用条款。在实际运作中，尽量减少中间环节，中间商一多，成分复杂，欺诈分子很容易混水摸鱼，从中作案。如果可能，买方可直接派员监装、监卸或委托装运港代理进行监装，但这也取决于具体操作人员的素质及业务水平。 其次，目前，一些国家和国际组织成立了一些专门机构研究分析国际海事欺诈。1980年，国际商会在伦敦成立了国际海事局，其宗旨是制止有意或有欺诈嫌疑的国际海事欺诈。但总的说来，现有的防止海运欺诈的组织发挥的作用还很有限，因而，有必要健全此类专门机构。作为中国，在海运欺诈案件不断上升，成为海运欺诈多发地的形势下，必须更加努力地完善现有的有关专门机构，建立新的机构，加强研究，对海运欺诈实施有效的打击。 最后，我们还应加强这方面的国际合作，积极参与制定防止海运欺诈的国际公约，为在这一领域实行有效的国际合作，最终形成有机的全球海运欺诈防范体系，发挥自己的作用。
