爱华网连锁经营作为现代商业企业经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物，连锁经营最早出现在西方发达国家，对推动现代化的生产，引导消费，降低生产和经营成本，提高流通组织化程度，建立有序竞争流通秩序起了重要作用。特许连锁经营的出现对传统的民法理论提出了挑战，按我国目前的情况来看，由于连锁经营的迅速发展，由此产生的诸多问题需要法律解决自不待言。然而，对这些问题的解决还未有专门的法律法规，只有靠民法通则中的违约行为和侵权行为的规定，以及合同法的规定进行调整。现在面临的主要问题是需要对特许经营双方当事人的法律地位、承担责任和风险，以及立法价值取向诸方面予以定位，这也是我国目前连锁经营中迫切需要解决的问题。
一、连锁经营的概念、连锁经营的类型和特许合同
要了解特许连锁经营问题则首先必须弄清楚连锁经营这个概念，这就须从连锁商店这个连锁经营的基本存在形式谈起。连锁店的原义在英文中为chian，一般翻译为公司连锁、直营连锁或正规连锁， 美国的零售管理教科书一般定义为公司连锁，即使用集中化的采购与决策方式，由单一所有者共同拥有的多个零售分店。总的来说，在欧美国家连锁商店是同一所有者集中控制的多家店铺体系，通常具有统一店名，统一管理经营，集中进货的特征。关于如何定义连锁经营确实是个难题，目前所有的论者只是对连锁商店进行描述，让人们从中推知连锁经营的概念（注：江帆：《连锁经营方式中的法律关系及立法选择》，《法商研究》1997年第5期。）。笔者认为， 所谓连锁经营就是连锁总部和各个连锁商店之间按照合同的约定或在共同的经营理念、企业识别系统、商品组织服务、经营管理制度指导下经营同类商品服务的活动。
目前，国际上连锁经营的类型可分为三类：特许经营、正规连锁、自由连锁。这三种类型相比较而言特许连锁最为有活力，它是连锁经营发展的必然趋势。特许连锁又被称为合同连锁或特许加盟连锁，它是以契约即特许合同为基础的连锁方式，指连锁主导企业把自己开发的商品服务和营业系统（包括商标、商号等企业特征）以契约的形式给予各加盟店在规定的区域内的经销权或营业权，加盟店则需向主导企业交纳一定的营业权使用费，并承担规定的义务（注：李薇薇主编《连锁经营原理与实务》，中华工商联合出版社1996年版，第26页。）。从以上我们可以看出特许连锁体系的构成有三个要素：第一是特许权的所有者，指的是授权进行特许经营的一方，他对各分部不享有绝对完整的所有权。第二是特许权接受者，指的是获得特许并按照特许权所有者指定的形式和条件进行经营的经营者。第三是特许合同。特许连锁的核心是特许权的转让，总部作为转让方，向各加盟店授予店名、商号、商标、服务标识等在一定区域内的垄断使用权和必要的信息资源。
特许合同是连接特许权所有者和接受者的纽带，在特许连锁中应当以契约自由和意思自治作为最高准则，双方当事人的任何约定只要不违背强制法的规定，不会对国家、集体和第三人的利益造成损害，都应当在法律上确认其效力，当然，这样也不能违背民法的基本原则。特别是在当前缺乏法律的明确规定前提下，更应该贯彻上述原则。根据IFA （国际特许连锁协会）的定义，特许合同是对特许双方均有约束力的文件，确实保护双方的权利和义务。因此，特许就是指在一定服务内经销另一方的产品和服务的权利。按照目前的情况来看，特许合同应主要包括六部分内容：特许接受者的权利，特许所有者的义务，特许权接受者的义务，对特许权接受者的经营限制，特许权的转让与终止条款等等。
二、特许连锁经营中出现的法律问题
在特许连锁经营中出现的法律问题可以分为连锁经营内部法律问题和外部法律问题。要说明这个问题，必须先弄清特许权所有者和特许权接受者这两个主体之间的关系，这样才能明确其各自应承担的责任。有人认为两者的法律关系是代理关系，特许权所有者相当于本人，特许权接受者相当于代理人，这样他们具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。这样根据我国民法通则的规定，代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度（注：彭万林主编《民法学》，第112页。）。 所以特许权接受者在经营过程中与他人所为的法律行为，只要在特许合同约定的范围内，所产生的法律效果就应该由特许权所有者承担，这样就与特许连锁经营的宗旨相冲突。因为总部对分店不享有绝对完整的所有权，同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益。所以说这种代理超越了中国大陆法系代理的涵义，具有英美法系上的商事代理的性质。关于商事代理的权威概念目前尚未形成，有人认为商事代理是指代理人在代理权限内，以被代理人或以自己的名义同第三人进行商事行为，由此而产生商事权利与义务，对被代理人发生效力的商事法律制度。还有的认为商事代理是商事代理人以一定的对价接受本人代理权的转让和授予，并凭借这种代理权进行商业活动的行为（注：江帆：《连锁经营方式中的法律关系及立法选择》，《法商研究》1997年第5期。）。我们可以从以下几个方面分析商事代理的法律特征。第一，商事代理的发生必须以契约为依据，它不像民事代理制度中的代理既可为法定代理，又可为意定代理。在商事代理中所有的行为必须是由当事人意志支配的有意识的活动。所有的商事代理都是委托代理，都是以平等的身份关系进行的等价有偿的法律行为，代理人有一种独立的“身份”。第二，商事代理中代理人地位具有绝对的独立性。其一，商事代理人的行为可以被第三人视为本人的行为，但并不要求代理人须以本人的名义从事。其二，在对第三人法律责任中，既可以选择本人，或代理人，或由本人、代理人共同承担责任。本人与代理人也可通过契约规定代理人的对外独立责任。第三，商事代理可分为直接代理和间接代理，代理人可以可表身份出现，也可以个人身份出现。第四，在商事代理中，代理人或代理商是一个完全独立的商业主体，他与被代理人之间的权利义务完全由双方签订的契约来决定。
从以上我们可以看出，在特许连锁经营中的法律关系具有一定的复杂性，特许权所有者和特许权接受者是两个独立的法律主体，连锁总部与各分部没有所有权属关系，它们之间是以契约为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。由于商事代理的特有性质，所以在特许连锁经营方式下产生的法律后果不同于一般民事代理所产生的法律后果。这里先谈对特许连锁合同主体双方的法律后果。对于特许权所有者和特许权接受者来说，应当严格按照特许合同来确认双方义务，应当切实贯彻意思自治原则和契约自由原则，只要双方当事人的约定不违反国家的法律、政策等强制性规定和不损害社会、他人的利益，都应该予以承认并据以来保护双方当事人的正当利益。当前在这方面的法律太薄弱的情况下，有关部门可以制定一个特许连锁合同的范式而供双方签约时参考，以防止纠纷出现之后，由于合同规定不明确而难以操作。从目前一些特许合同条款来看，对违约责任和侵权责任约定不太明确，如果出现合同一方当事人不按照合同中的规定履行其义务时，应根据合同法的一般原理去追究违约方的责任。因为在特许连锁经营中合同约定了最低限度的保险。这样有利于对非双方当事人的任何一方的原因所引起的损坏而遭受损失的当事人的利益的保护，所以在特许连锁经营中的归责原则应以有过失且造成事实上的损害为要件，当然这里指特许经营主体双方的归责原则，对第三人则须承担严格责任，这样才能保证交易安全。法律应采用列举式和概括式相结合的方法，明确指明哪些情况属于违约，如何处理此种违约，这样可以避免确认违约标准的主观性、任意性。根据违约形式来看可以规定不履行和不完全履行两种违约形式，这两种形式对于违约金的确定非常重要，特别是要适当地确定不完全履行应承担的损害补偿。在特许连锁经营中解除合同应看是否形成根本性违约，如不属于根本性违约则应给予违约方一定的宽限期让其改正。
在特许连锁经营中风险的承担是个很重要的问题，因为特许连锁经营是以契约为基础的，而特许权的转让是契约的核心。从这里我们可以看出特许权的转让是以使用权为标的的。因为根据国外的一些观点，凡连锁的分店为独立法人的即为特许连锁，美国商务部规定：“合同连锁指的是，主导企业把自己开发的产品、服务和营业模式（包括商标、商号等企业象征的使用，经营技术、营业场合和区域）以营业合同的形式，授予加盟者在规定区域内的经销权和营业权。加盟店则交纳一定的营业权使用费，承担规定的义务。”（注：苏同华：《连锁店经营管理》，第18页。）日本特许连锁协会的定义是：“所谓特许连锁，是本部与加盟店之间签订合同，授予加盟店使用自己的商标、服务标志、商号和其他成为象征的标志以及经营技术，在同一形象下进行商品销售及劳务服务。”（注：苏同华：《连锁店经营管理》，第18页。）加盟店则相应地支付一定的报酬，对企业投入必要的资金，在本部的指导和援助下进行营业活动。根据国际特许协议，一般将主导企业视为总部，而将加盟者视为特许分店或加盟店。根据特许合同总部必须提供一项独特的商业特权，如商标、产品、公司象征等给加盟店使用，并给予员工以训练、商品供销、组织结构、经营管理的指导与协助，加盟店除享有总部赋予的权利外，也要付出相应的回报并遵守总部的规定。从这里可以看出，许多国家对特许连锁经营中特许权的所有者和特许权的接受者都是独立的民事主体这一观点的看法是基本一致的，各分店享有独立的所有权，各分店从加盟店总部所获得的是一项无形财产权的使用权，这种无形财产权凝聚着智力成果和商誉。由此可以看出，在特许连锁经营中出现的各种风险应由各分店承担为宜。
在特许连锁经营中为了保护当事人各方的利益，有必要借鉴公司法的规定和直接适用反不正当竞争法的规定。由于世界各国对法人这一概念理解不同，所以导致在法律适用上的一些差异。根据我国目前的实际情况，特许权的接受者可以分为法人、其他组织和公民个人，如果是法人则可以借鉴公司财务、会计的法律规定，这样既可以实现国家对此类情况的宏观调控和监督，也有利于特许总部检查各分店的经营情况以及收取一定比例的回报费用，这样可以规范连锁经营的健康发展。一个法人内部的人员不得同时兼任与本法人相竞争的同类性服务和产品的销售的另一法人的经营管理人员，但对于其他组织来说可以参照法人的有关规定。对于个人来说，如果该分店归个人所经营，则不存在个人与分店之间的不正当竞争，但仍存在着个人与总部的不正当竞争，同样需要规范。谈及反不正当竞争法，我想这必须与产品质量法结合起来，才能真正做到切实可行。为了防止同一特许连锁系统中的不同特许权接受者之间发生利害冲突，特许合同通常会禁止一个特许权授受者雇佣另一特许权接受者的员工。
在特许连锁经营体系中还应切实注意保护各分店的利益，我们通过对特许连锁经营中双方当事人的权利和义务来比较一下，就可以了解到特许权的所有者享有的权利较大。特许权规定了各种条件使特许权接受者按照自己的意图去进行经营管理，他可以通过各种途径监督特许权接受者的经营管理活动，这样法律如不对其进行规制则显然有失公平，从而不能很好地保护特许经营者的利益。所以应当规定总部不得对第三人泄露各分部的内部秘密，如各分部的资金和经营管理等方面的情况，除法律明确规定必须公布的外，这可以称之为保密义务。同时法律还应确定由于总部的原因而导致各分店受损则总部必须承担赔偿损失的义务。如总部商誉下降从而导致各分店的经营业绩下降，则总部应承担一定的责任，这是由于总部在双方当事人中所拥有的地位和作用而决定的。如果连锁总部破产则各分店可以债权人的身份参加破产财产的分配，补偿由此而导致的特许连锁合同不能履行问题。但由于特许连锁经营的复杂性，各分店所享有的权利应与总部的债权人的权利保持一定的距离，即应低于其他债权人所享有的权利。具体的情况还有待于进一步探讨。
以上所谈及的都是特许连锁经营体系中内部所存在的法律问题。下面谈一下特许连锁经营过程中与不特定的第三人所产生的问题。前面我们谈到特许连锁经营中特许权的授予有一个限定的地域，特权的接受者只能在限定的地域内进行经营活动。在现实生活中会出现在这个限定的地域内其他第三人假冒特许连锁经营的商号和商标从事经营活动，从而造成了对特许连锁经营各方利益的损害，这就涉及到该侵权行为的受害者如何确认的问题，是总部抑或该分店或二者兼而有之，我认为在特许连锁经营中由于其情况的复杂性，造成了该侵权行为受害主体的多元性，法律应当从保护弱小者利益出发而倾向于保护各分店的利益，让侵权者都先对该分店进行赔偿，然后再对该总部进行赔偿。
关于特许连锁经营过程中特许权接受者对他人造成损害的责任承担问题，法律应明确予以确定。鉴于在特许连锁经营中双方主体是一种特殊的民事代理即商事代理的特性，应具体问题具体分析。现存有这样一种观点，把特许连锁方式下对和第三人的法律后果归纳为两种情况：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的依赖而产生的法律后果。第二，当连锁分部未向第三人明确承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任（注：江帆：《连锁经营方式中的法律关系及立法选择》，《法商研究》1997年第5期。）。 我们认为此种观点较为妥当，因为法律为了维护交易安全，必须保护不特定的善意第三人的利益。当连锁分部明确表示自己将承担一切责任时，第三人在遭受损害时不得向总部提出请求赔偿。当分部未向第三人明确承诺时，第三人可选择分部或总部或二者共同承担赔偿责任，在总部作出赔偿之后，可向该分店请求赔偿。
目前，跨国特许连锁经营已成为一种趋势，成为国际商品流通领域竞争的一个重要方面，这样就会产生许多问题，诸如各国涉及此类问题的法律规定各不相同，同时又由于特许连锁经营本身的复杂性，使这个问题越来越突出。鉴于各国的法律规定不同，保护的侧重点各异，这样法律适用问题显得非常重要。我想在这方面应分两种情况处理，如果有国际公约、多边条约或两国的协定，只要特许权的授予者与特许权的接受者必属的国家都参加了该条约，双方的纠纷应按条约规定处理。如无共同的国际公约、多边或双边条约，则按我国现行的处理涉外问题的法律适用原则处理。因为特许连锁经营是以契约为核心的，如双方在契约中约定解决问题适用的法律则按约定，如无约定也可以事后约定适用的法律，这就是意思自治原则，同时也可采用客观标志原则和最密切联系的原则，在我国的法律有关规定中还未采用客观标志原则（注：张仲伯主编《国际私法》，第275—278页。）。另外，可参照有关解决此类问题的国际惯例进行处理。
特许连锁经营问题非常复杂，它的出现对传统的民法理论造成了冲击，特别表现在特许连锁经营中双方当事人的法律关系问题及二者所应承担的责任如何定位，特许连锁经营关系的主体与第三人的责任承担问题、法律适用问题。虽然，目前各国还未有此方面的明确法律，但也涉及到传统的民法及其他法律对其保护的问题，所有这些都要求我们进行探讨，以便制定相应的法律对此进行规范。只有这样，才能真正引导特许连锁经营的健康发展，促进商品的流通。
任海青、宁红丽 （中南政法学院民商法专业硕士）（中南政法学院民商法专业硕士）
