爱华网一、内幕交易与司法权力的关系
内幕交易是指内幕信息知情人和非法手段获取内幕信息的人在内幕信息公开之前，泄露内幕信息，或根据内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券的行为。内幕交易丑闻会吓跑投资者，阻碍证券市场功能的正常发挥，践踏中小投资者的利益，“扭曲正确的投资理念，催生炒消息股等投机行为，动摇投资者信心，如1963 年韩国甚至因证券投资欺诈活动盛行而不得不关闭其证券交易所”[阙红艳.对中山公用内幕交易案的思考[J].会计之友,2012,(7):93.]。司法权力是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力，狭义上主要是指审判权。
司法权力作为维护正义的最后一道防线，在内幕交易的防控中是不可缺失的，其主要是通过司法审判来实现。在司法审判权中与内幕交易防控密切相关的是民事和刑事两大权力。民事诉讼权既是司法权力的运用，更是公民私权的救济，是私权力行使的一种方式，其关注的是补偿和救济功能。证券市场投资者的利益受到损害时可以通过民事赔偿的方式请求侵害人给予补偿。另外，刑事诉讼权的行使可以让证券内幕交易行为中情节严重、危害较大并触犯刑律的行为人承担相应的法律责任，对社会产生一定的震慑力，使那些内幕消息的持有者严格规范自己的行为，不敢踏入“雷池”。
二、司法权力视野下内幕交易防控的缺失
在我国的经济立法中一直存在着重刑事、行政责任而轻民事责任的倾向，内幕交易规制也不例外。纵观我国证券市场的立法，关于内幕交易法律责任的规定，多体现为行政制裁或者刑事处罚，关于民事责任的规定较少。虽然《证券法》中规定了可以请求民事赔偿，但因为缺乏有效的民事诉讼手段，缺乏程序法的支持，使得请求权难以得到有效施行，受损投资者的利益更不能得到及时补偿。
（一）刑事制度的不足
我国内幕交易刑事责任的规定主要见于《证券法》和《刑法》。我国《证券法》第231条规定，对内幕交易构成犯罪行为的，应追究其刑事责任。《刑法》第180条规定了内幕交易犯罪条款：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”笔者认为这样的1-5倍的罚金不足以惩戒内幕交易的犯罪分子，其对社会的威慑力不够。对比我国的财产犯罪与经济犯罪，有些犯罪的危害性还不如内幕交易罪，但是却规定了无限额罚金制，甚至没收财产。[张琰羚.我国内幕交易的刑事立法与司法——基于中外比较的分析方法[D].上海:华东政法大学,2012.]
我国《证券法》将持有5%以上公司股份的股东作为短线交易的规制对象，对短线交易行为进行了严格规制。[《股票发行与交易管理暂行条例》也将公司董事、监事以及高级管理人员纳入了短线交易的主体范围。]然而，我国刑法却未对短线交易行为作出禁止性规定。事实上，短线交易在现实生活中经常出现，是内幕交易行为的一种常见形态，它违反了证券市场公平公正的原则，严重的甚至会引起证券价格的波动，导致证券市场的混乱。
另外，我国的内幕交易刑事处罚启动难，效率低，查处周期长，不利于对内幕交易案件的审理以及及时对行为人的制裁。
（二）民事制度的缺位
首先，民事责任制度操作性不强[赖培聪.完善我国内幕交易民事责任的研究[D].沈阳:沈阳师范大学,2011.]。
虽然《证券法》[《证券法》第76条第3款规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。]修改后首先规定了内幕交易民事责任制度，但是该制度的操作性不强。关键在于赔偿额度的计算没有规定，导致法院在审判时无法计算赔偿额度，使得受害人的损失无法得到合理赔偿。从某种程度上讲，由于缺乏有效的处罚制度，法律只不过是一只没有牙的老虎，尽管可以捕获猎物，但是没有办法将其消灭，也就不能对滥用内幕信息进行交易的行为形成有效的威慑和制约[胡杰.论我国内幕交易民事责任制度的完善[D].吉林:吉林大学,2010.]。
其次，民事责任的抗辩事由规定不清。
抗辩有利于对过度严厉的法律制度或存在缺陷的泛滥制度进行修正，以使被告的权利得以救济。世界多数国家对排除内幕交易的情况都有详细的规定，但是我国目前只有一种相关之规定，对其它可能出现的抗辩事由并没有做出规定。即只有公司之间收购兼并这种情况可以排除内幕交易的民事责任，我国《证券法》第76条规定“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定” 。
最后，集团代位诉讼及相关制度的欠缺。
由于由于证券侵权案件的的专业性较强、受害人的人数较多、案件的涉及范围较广、案件的纠纷较为复杂，在证券共同诉讼中没有规定一个合理的集团代位诉讼制度。同时证券民事诉讼作为一个特殊的诉讼程序，关于受理案件审理范围、举证责任、诉讼管辖、诉讼时效及特殊程序方面等相关规定都有所缺失。
三、从司法权力的角度思考我国内幕交易的防控
（一）强化刑事责任惩罚功能
内幕交易是证券市场中最为普遍的一种违法犯罪活动，内幕交易是制约证券市场发展的瓶颈。随着近几年内幕交易的频发，内幕交易更凸显其市场资源的不对称性和地位的不平等性，从危害性而言，内幕交易比一般的证券欺诈案涉及金额更大，腐败之风影响更深，牵涉的人员地位更加显赫，对社会的震慑力也更大。法律虽施以严厉的行政制裁，但仍然屡禁不止。《刑法》作为法律保护的最后一道防线，对相关内幕交易的规制也存在明显的不足。笔者认为可以从以下两个方面完善刑事责任制度。
1、修改财产刑的幅度
目前，我国《刑法》对内幕交易罪的财产刑采用的是倍数罚金制，尽管这样的规定有利于限制法官的司法裁量权，但是与内幕交易背后取得的庞大经济利益相比，如此的刑罚实在不能体现对内幕交易行为人的重刑政策。经济犯罪要以经济手段解决, 使违法所得与违法成本相匹配, 才能有效的遏制违规行为。因此罚款一定要建立在没收违法所得的基础上, 并按照违法收益、违法交易的金额倍数来处罚, 使得违规交易者不仅在处罚之外得不到收益还要面临倾家荡产的风险。所以，综合考虑刑罚设置的科学性与刑罚体制的整体性，我们应当将内幕交易罪的倍数罚金制修改为无限额罚金制。[张琰羚.我国内幕交易的刑事立法与司法——基于中外比较的分析方法[D].上海:华东政法大学,2012.]
2、将短线交易行为入罪
我国《证券法》将持有5%以上公司股份的股东作为短线交易的规制对象，对短线交易行为进行了严格规制。然而，我国《刑法》在短线交易问题上却并未对短线交易行为作出禁止性规定。事实上，短线交易在现实生活中经常出现，是内幕交易行为的一种常见样态，它违反了证券市场公平公正的原则，严重的甚至会引起证券价格的异常波动，导致证券交易市场秩序混乱。因此，笔者建议将短线交易也纳入内幕交易罪，使我国《刑法》与《证券法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》相一致，体现立法的科学性。
（二）完善民事责任救济权能
1、完善实体法律制度
从程序方面来看，《民事诉讼法》中没有明确的内幕交易民事诉讼程序，缺乏一个统一完整的法律规范体系。在实体法方面，应当在《证券法》里增加大量的内幕交易民事责任制度，与刑事责任和行政责任并重。因此，笔者建议可以借鉴证券虚假陈述侵权的立法模式，通过适当修改证券法及出台相关的司法解释来逐渐予以完善，以指导对内幕交易案件的审理，并在修改证券法与司法解释方面做出平衡。[戴健.内幕交易民事责任制度研究[D].上海:华东政法大学,2011.]在证券法上可以规定内幕交易民事责任的基本规则，如归责原则、构成要件、抗辩理由、共同侵权人的责任分配等。司法解释方面宜对内幕交易诉讼的具体规则做出指引，如损失额的确定可借鉴美国内幕交易损害的确定：⑴按照原告的实际损失确定赔偿数额；⑵按照被告内幕交易的非法所得确定赔偿数额。[马其家.美国证券法案例选评[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2007:393-395.]如Short v.Belleville Shoe Mfg Co中，法院认为美国《1934年证券交易法》第20条之一（b）规定被告的非法所得是指“内幕人员的交易价格和信息披露后该证券的市场价格之间的差额”。 [Short v.Belleville Shoe Mfg Co，908F.2d1385,1392(7th Cir.1990)cert.Denied,501 U.S.1250(1991).]
2、引入集团诉讼制度[赖培聪.完善我国内幕交易民事责任的研究[D].沈阳:沈阳师范大学,2011.]
所谓集团诉讼，是指允许一个或一个以上的人，为自己和其他被认为具有类似受损害的人起诉或应诉，由法院来处理这种存在共同利益案件的诉讼形式。由于证券侵权案件的的专业性较强、受害人的人数较多、案件的涉及范围较广、案件的纠纷较为复杂，应当引入一个保护作为原告的投资者的制度——集团代位诉讼，使更多权益受损的投资者获得起诉的机会, 增强其行使权力和诉讼的便利性, 也增加了权力型内幕交易者的违规成本，[马欣,刘慧.美国抑制股市内幕交易的经验及对我国的启示[J].海南金融,2007,(12):75.]只有对受害人予以救济，将内幕交易者的非法所得用于补偿受害人的损失，才能真正和彻底实现法律的公平和正义。
我国法律规定的集团诉讼制度，在当前的司法实践中表现为各地法院对共同诉讼的规定，主要是适用民诉法第53条、第54条和第55条的规定。较之于西方国家拥有自己的特色，比如民诉法规定的公告登记制度，以及对当事人人数标准的规定。但在，我们的集团诉讼制度还有许多具体内容有待完善，许多程序问题因为缺乏实践目前尚无定论。比如管辖法院的确定，法院公告的方式，登记的内容，异地登记的处理办法，法院以何种方式作出同意进行集团诉讼的决定，被告对于法院作出的集团诉讼决定能否提出复议或者上诉，是否允许在集团之下由部分成员组成针对特定问题的“亚集团”，法院参与确定代表人和指定代表人的标准和方式等等。[法制日报《法律分析：说说集团诉讼》]我们认为，面对所有这些问题，我们既不能漠视回避，也不能闭门造车，而是应当奉行积极的、创造性的指导思想，借鉴西方国家的有益经验，在实践中补充完善，逐步摸索出符合中国国情和法律传统的集团诉讼制度。
“法律的生命在于实践”，如何更加有效地监管证券市场，防控内幕交易是需要我们长期的摸索和实践。在司法权力的视野下，我们需要进一步完善相关立法，强化政府部门的权力界线，积极发挥社会监督力量，不断提高人民大众的思想意识和私权救济意识，通过司法权力严厉惩处内幕交易的违法犯罪行为，才能真正建立健全公平、公开、公证的证券市场体系，使证券市场能够健康有序的发展，为国民经济作出更大的贡献。
