爱华网本期案例:李女士是上海某金属材料有限公司（以下简称公司）的财务经理，公司没有财务总监职位，故李女士直接向总经理汇报工作。2008年3月10日，李女士与公司的劳动合同到期，公司经过综合评估，决定不与其续签劳动合同，即3月10日双方终止劳动关系，公司依法支付了李女士半个月工资的经济补偿金，并及时为其办理了退工手续。同年4月，李女士向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向原公司主张约20万元的加班费及25%的经济补偿金。其理由是，在原公司工作的2年期间，因工作原因，存在大量加班现象。其提供的证据有：考勤卡复印件、公司原总经理张某对其出勤情况的确认单、加盖公司公章的出勤记录等。原公司认为李女士作为公司财务负责人，属于公司的高级管理人员，适用不定时工作制，公司不对其进行考勤，故不存在加班费。（注：材料公司在2008年2月份经劳动行政部门批准对其高级管理人实行不定时工作制，以前没有申请过。）另外，公司认为李女士在非工作时间干私活，不应被认定为加班。至于原公司总经理张某对李女士出勤情况的确认单不具有真实性，因为张某对其未任职前的李女士的出勤也进行了确认，故公司认为该份确认单极有可能是在张某离职后，给李女士的确认，与事实不符，且张某不是公司的法定代表人，其签字不能代表公司的意思。本期问题: 李女士的诉求能否得到支持，理由是什么？|www.aihuau.com|35专家点评：本案主要涉及两个问题，一是李女士是否存在大量加班的事实，二是李女士所在的财务经理岗位是否实行不定时工作制。关于第一点，有两大方面：1、李女士是否存在加班的举证责任在谁？虽然《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”但是，李女士有对其存在加班事实的初步举证义务，换言之，如果李女士能够证明材料公司对其进行考勤，则关于考勤的举证责任转移至材料公司；反之，则关于存在加班的举证责任应由其本人承担。2、李女士提供的证据的效力问题本案中，李女士为证明其加班情况，提供了三份证据，我们一一进行分析：（1）关于考勤卡复印件该材料证明公司对其进行考勤，以及自己加班的情况。材料公司的质证意见是对该考勤卡复印件的真实性有异议，公司对于中高层管理人员均不进行考勤。由于考勤卡仅有复印件，且复印件上面没有公司的公章及相关人员的签字，在李女士没有提供其他有效证据予以佐证的情况下，该考勤卡复印件的证据效力较差。（2）关于公司原总经理张某对李女士出勤情况的确认单此证据有其在职期间的所有加班考勤，有原公司总经理张某的签字，但没有签字的具体日期，在李女士任职期间，张某在公司任总经理的时间仅为其中的一年时间。李女士认为其原来的直接上级张某已经对其加班的考勤情况进行了签字确认，即使有部分时间张某并不在任期，但张某作为公司的总经理，作为其直接上级，可以对其以前的加班情况进行追认，故李女士认为该份证据能够证明自己的加班情况。材料公司对于确认单上的签名系张某不持异议，但认为这个确认单是不真实的，且张某并不是公司的法定代表人，其在确认单上的签字并不代表公司的行为。鉴于该份确认单存在较大的瑕疵，以及张某的身份情况，该份确认单的证据效力较低。（3）关于加盖公司公章的出勤记录此材料记录着李女士一段时间的出勤情况，对于该份证据，材料公司认为虽然出勤记录上的公章是真实的，但公章下面没有任何负责人的签字以及日期，认为是李女士私自加盖了公章。我们认为，在公司没有相反证据的情况下，加盖公司公章的文件就代表了公司的意思，因此，此份证据的证据效力较高。
二、关于李女士所在财务经理岗位是否实行不定时工作制本案中，材料公司认为公司已经对李女士所在的财务经理岗位申请了不定时工时制，且已经得到了劳动行政部门的批准，因此，李女士平时及休息日的加班，公司不应支付加班费。李女士则认为自己从来不知道公司为其所在岗位申请了不定时工作制，故对其不适用。我们来看一下，材料公司确实在08年2月份对公司的高级管理人申请了不定时工作制，并得到了批准。那么在08年2月份以后，对于实行不定时工作制的高级管理人员可以仅支付法定节假日的加班费，其他时间的加班费可以不支付，由于08年2月份以前，公司并没有对高级管理人员申请不定时工作制，因此这段时间仍是实行标准工时制。李女士认为公司没有告知其所在岗位实行不定时工作制的观点应得到认可，在材料公司没有证据证明08年2月份以前实行不定时工作制以及在08年2月份以后向李女士告知其所在岗位实行不定式工作制的情况下，李女士所在岗位仍是执行标准工时制。网友讨论：029-lily:第一：加班争议的有效时段１、由于2008年元月１日之前施行的《劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条则规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。因此，对于2008年元月１日之前的加班费争议无法再进行追溯；２、材料公司在2008年2月份经劳动行政部门批准，对其高级管理人实行不定时工作制，如果该公司的高级管理人包括李女士的职位，则在该时间日期之后的加班显然不能计算加班费；若该公司的高级管理人不包括李女士的职位，则2008年3月10前的加班费可以要求。因此，本案的争议有效时段应该为2008年1月1至2008年2月份劳动行政部门批准不定时工作制之前，或2008年1月1至2008年3月10日前。第二，关于25%的经济补偿金问题劳动合同法第八十五条规定情形之一包括：用人单位“安排加班不支付加班费的”由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据上述规定，企业只有在“安排加班不支付加班费的”并且在劳动部门责令限期支付而企业“逾期不支付的”情况下，才需要支付赔偿金，而本案的企业既没有安排李女士加班，也没有劳动行政部门责令限期支付而企业“逾期不支付的”的情况发生。综上所述，本人认为李女士主张约20万元的加班费及25%的经济补偿的诉求无法得到支持，但李女士对其劳动争议有效时段内的加班费主张，可能部分得到支持。安安的爸爸：关于加班工资的举证责任的承担，《深圳中级法院座谈纪要》第25条表示：“劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位承担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应做相应调整。”实践中，这样的举证责任认定是公平合理的，也符合《仲裁调解法》规定的精神，因为，作为用人单位，有劳动管理的权利，对员工进行考勤就是其中一项权利，因此，有关考勤的举证责任应该是在用人单位的。但是，我也曾经学习了不同地区（非广东）的判决，不少地区有认定员工主张加班费的，考勤的举证责任在于劳动者（仲裁院和一、二审法院都这么做认定）。因此，我想，是不是关于员工主张加班费的，有关考勤的举证责任的认定，各地均有不一样的处理精神。
