爱华网文｜魏君贤 周林 大成律师事务所
2009年6月19日，财政部、国资委、证监会、社保基金会出台的《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号)(下称《国有股转持办法》)规定“按照中央关于多渠道筹集社会保障基金的决定精神，根据国务院关于在境内证券市场实施国有股转持的有关政策，制定该办法”。以多渠道筹集社保基金为出发点，固然值得称道。但纵观该办法的具体规定，实与若干现行法律规定相冲突。这些立法技术上存在的硬伤成为实现其立法正当性的重大障碍。
相关规定
《国有股转持办法》有如下规定：
第二条 本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。
第四条 本办法所称国有股是指国有股东持有的上市公司股份。
第五条 本办法所称国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会(以下简称社保基金会)持有。
第九条 混合所有制的国有股东，由该类国有股东的国有出资人按其持股比例乘以该类国有股东应转持的权益额，履行转持义务。具体方式包括：在取得国有股东各出资人或各股东一致意见后，直接转持国有股，并由该国有股东的国有出资人对非国有出资人给予相应补偿；或者由该国有股东的国有出资人以分红或自有资金一次或分次上缴中央金库。
《国有股转持办法》最基本的规定是“经国有资产监督管理机构确认的国有股东”按照上市公司首发实际发行股份数量的10%将持有的国有股部分转持。按一般理解，国有股属于全民所有的财产，将其转持至全国社保基金会用作充实国民社保基金，实为合理且正当，但《国有股转持办法》的相关规定是否考虑了利益相关方的合法权益？是否与现有法律规定相符合？是否能够实现正当之目的？实际上，其立法考虑上的疏漏以及技术上的瑕疵使其正当性在一定程度上成了立法者的“想当然”。且让我们从《国有股转持办法》中涉及的“国有股东”的规定出发予以考量。
硬伤
1、关于国有股东的界定
《国有股转持办法》未明确规定何为国有股东，而是将其指向了国有资产监督管理机构的确认。根据财政部和证监会于2007年联合印发的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》，“上市公司国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。”市场根据上述政策性文件，一般认为国有股东包括：
A：未改制的传统国有企业——全民所有制企业，有关(国有)机关、部门、事业单位；
B：依《公司法》设立的国有独资公司；
C：依《公司法》设立的有限公司或股份有限公司，其全部股东均为A类或B类；
D：依《公司法》设立的有限公司或股份有限公司，其出资的半数以上为A、B或C类提供，且第一大股东为A、B或C类。
2、《国有股转持办法》规定之硬伤
我国《公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”我国公司法及与此相关联的法律规定，已明确具有法律独立人格的公司享有法人财产权，而公司承担责任的基础也在于其享有独立的财产权。如前所述B、C、D类主体，只要其依据《公司法》设立，即按照《公司法》的一般规定享有独立的法人财产权。
《国有股转持办法》所规定的“转持”在法律层面上应被解读为上市公司国有股东的上层国有股东(如无上层股东，则为政府自身)穿过有限公司的外壳直接支配上市公司国有股东的法人财产权。作为中间一层的“国有股东”被直接穿透，其根据《公司法》享有的法人财产权被完全忽视。上层国有股东的支配行为实质上就是上层国有股东抽逃其对上市公司国有股东的出资。抽逃出资的行为直接违反《公司法》，除了破坏《公司法》严谨实施的法律后果(此处不论)之外，其经济意义上的后果对上市公司国有股东之债权人及其他股东的利益构成侵权。具体而言：
对于B类、C类股东，侵害其债权人的利益；
对D类股东而言，侵害其债权人以及非国有股东的利益。
从《国有股转持办法》的行文看，对上市公司国有股东之债权人利益的侵害，《国有股转持办法》的起草者未有考虑；对于非国有股东利益的侵害，则有所考虑，如前文所列《国有股转持办法》第九条规定，“混合所有制”国有股东转持国有股需取得“国有股东各出资人或各股东一致意见”。但是，此规定在实践中要达到效果殊为不易，其最可能的后果却是混合所有制股东之股东内部久议不决导致下层的公司无法上市。
修改建议
从维护法律严肃性以及使《国有股转持办法》之执行减少阻力的目标出发，我们对《国有股转持办法》有如下修正建议。这些建议按影响递减的原则排序，即，若在先的建议因为某种原因不能被采纳，再继续考虑紧临在后的建议，依此类推。
1、将依《公司法》设立的国有股东排除在转持主体之外。如此一来，则可尊重《公司法》的整体严肃性，实现对债权人及公司独立法律地位的全面保护。
2、将B类、C类国有股东包括在转持主体之内，而将D类(混和所有制)股东排除转持主体之外。如此做法，忽视了债权人利益，但可实现尊重非国有出资人的利益。
3、将B类、C类国有股东，以及在《国有股转持办法》修正生效后新设的混和所有制股东包括在转持主体之内，同时可要求此类新设的混和所有制股东在其章程中明确如遇转持则非国有股东均无条件同意；将《国有股转持办法》修正生效前已设立的混和所有制股东排除在转持主体之外。如此做法，忽视了债权人利益，忽视面对转持政策、仍与国有股东合股经营的、已考虑转持风险的非国有股东的利益，但尊重在转持政策出台前既已与国有股东合股经营的民间主体的利益，此建议亦考虑了“法不溯及既往”的原则。
