爱华网在本次金融危机中，我国投资者在金融衍生品交易上也蒙受了巨大的损失，最为惨重的是中信泰富公司购买澳元累积期权合约导致155亿港元的巨大损失。近日国资委副主任李伟披露，根据初步统计，约有28家中央企业在做各种金融衍生品交易，亏损居多，2008年东方航空、中国国航、中国远洋等央企投资亏损合计上百亿元。不难想象，一定有更多的国有企业在金融衍生品交易上的损失没有被披露出来。更为严重的是，在这些机构投资者以外，一些国内个人投资者投资国外金融衍生品导致巨额损失的案件开始逐渐浮出水面，最近媒体报道了一些国内投资者购买了香港某银行销售的KODA产品，并被银行起诉追款的案件。笔者试对此案作简单法律分析。
KODA案的基本情况如下：1、销售者香港某银行是外国银行，是外国法人。该行向中国投资者销售KODA理财产品；但是其国内分支机构是否在销售活动中提供相关帮助难以判定。2、购买者是中国公民，但是合同的签约地不一。据媒体报道，既有在国内签署合同的，也有通过传真再签字的，也有在境外签署合同的。3、销售的产品是基于非中国法律开发的理财产品KO-DA，在香港是符合监管要求的金融产品。这种理财产品英文名称是KNOCKOUTDISCOUNGTACCUMULATOR，简称“KO-DA”或称“ACCUMULATOR”产品，中文一般称为累计期权，是一种期权结构产品。发行商锁定股价的上、下限，在一个时期内通常为一年以低于现时股价的水平为投资者提供股票，当股价升过现价3%至5%时，合约自行终止，但保证投资者至少一个月的积累股份。但当股价跌破行使价时，投资者必须双倍吸纳股份。由于此类产品风险极大，在香港市场上又有“Ikillyoulater”之称。累计期权的游戏规则较偏袒于投资银行一方。
KODA销售行为的法律性质我国对金融市场的准入有严格的法律规定，以银行业为例，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》，外国金融机构只有根据银监会批准在国内设立外资银行，才能从事相应的经营性活动和非经营性活动。外国银行在没有监管部门的批准下在华销售金融产品，显然构成非法金融活动，该条例第63条规定“未经国务院银行业监督管理机构审查批准，擅自设立外资银行或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。KODA案中，香港某银行等外国银行涉嫌在华非法从事银行业金融机构的业务活动。
在KODA案中，理财产品合同的签订地是一个关键，如果合同签订地在国内，证明这种销售行为发生地在国内，外国银行这种行为依法属于非法金融活动；如果合同签订地不在国内，则有两种情况，如果外国银行派出理财顾问来华通过各种方式推销理财产品，或其国内分支机构协助了销售行为，则也构成在华非法从事金融活动；如果其销售行为完全在境外进行，则为依据境外法律进行的金融活动，合法性需依据境外法律判断，并不构成我国法律意义上的非法金融活动。但是不管依据哪一地的法律，合同欺诈行为都是违反法律的。
KODA案的投资者保护首先如果构成外国银行在华的非法金融活动，依照中国法律，合同应当归于无效，依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”外国银行这种非法金融活动属于我国政府应当打击的对象，但是这类案件往往是外国银行派出理财顾问和国内投资者一对一联系，只要合同双方不主动披露，很难被监管部门所掌握，因此银监会虽然有取缔的权力，但是却无从行使。而公安机关对此同样打击难度较大。
其次如果是完全在境外发生的金融活动，产生纠纷后应当根据合同中纠纷解决规定选择审判地或仲裁地。如此次香港某银行在主合同方面均是在香港诉中国公民，适用境外法律，香港证监会就Accumulator作出回应时表示，Accumulator是一种结构性产品。根据《证券及期货条例》，向零售客户提供的结构性产品发售文件及推广材料，必须获证监会的核准。但对于通过私人银行及持牌机构向专业投资者包括拥有投资组合达800万港元或以上者售卖的Accumulator产品，有关的发售文件及推广材料不需要获证监会核准。同时不论有关客户属哪类投资者，银行及证监会持牌人就所有证券及期货产品的售卖过程，都须受《持牌人或注册人操守准则》规限。该准则规定中介人必须向客户说明所销售的产品及所涉风险。香港证监会主要关注不当销售投资产品过程的指控。香港金管局总裁任志刚今年年中在立法会上表示，最主要是需要向销售者提示产品的风险，否则属于错误销售。因此如果根据香港法律，只要银行能够证明在销售过程中充分提示风险，投资者的损失就很难追回。
外国银行在国内提起的诉讼是根据担保合同提出，担保合同审理根据合同中选择的争议适用法律，如果合同没有规定，依照国际私法中的冲突法要根据最密切联系原则确定法律适用，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》规定“保证合同，适用保证人住所地法”，即适用我国《担保法》等法律。中国公民作为担保人如果没有偿付的抗辩理由，也要承担担保责任。
对我国金融监管的启示一方面，监管部门对金融衍生品的创新发展应当注意风险可控。按照银监会刘明康主席所说金融衍生品的创新发展必须“坚决反对在高杠杆率下搞金融创新，坚决反对产品的复杂化，在没有透明度的情况下推进金融创新，坚决反对严重脱离实体经济和实际需要的金融创新”。KODA的出台无需香港监管部门的核准是发生众多案件的一大原因。香港监管部门认为该产品是面向专业投资者，而且已经要求充分披露风险，因此就已经对投资者有了足够的保护，但是事实证明，在巨大的利益面前，银行的理财顾问关心的就是如何推销出去产品。所谓专业投资者的界定、充分披露风险都成了一纸空文。因此，我国金融监管部门应当对金融衍生产品和业务制定和实行超过普通金融产品的严格监管。
另一方面，应当建立合格投资人制度。其中，应要求投资人有相应的资金能力、产品识别能力、风险承受能力、市场判断能力等等。目前在集合投资理财等方面已有所体现，如基于信托公司的阳光理财产品和证券公司的一对多专户理财等都有最低购买份额的规定，对投资者要求是“有钱人”，但是从KODA案来看，一个“有钱人”并不意味着是“合格投资人”，还需要具有产品的理解能力、风险的认知能力。最近《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定：“创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度，向投资者充分提示投资风险”。这意味着业界呼吁已久的合格投资者制度将率先在创业板尝试。在今后发展金融衍生产品过程中，合格投资人制度将成为一个不可或缺的基本制度。作者系华东政法大学经济法博士研究生
