爱华网近日，有消息称阿里巴巴集团已经向港交所提出了“合伙人制度”的上市建议，以确保其控制权。阿里巴巴的上市地点是美国还是中国香港，一直未敲定，主要困境是阿里巴巴管理层之控制权与公司估值有冲突。不同的法域对这两者规制偏好是不同的。对阿里巴巴来说，香港的监管环境更熟，估值和投资者的认可度更高，但能否保持控制权则面临很大风险，阿里巴巴董事会控制权的合伙人制度=董事会提名权上的特殊待遇，是违反香港公司法和证券法之强制性规定的。如在美国上市，虽然可以设计对现有大股东发行部分无表决权股份治理机制，解决控制权丧失的风险，但面临更复杂的监管以及估值风险。这是一起典型关于公司控制权法律规则理解与适用事件。 无独有偶，上海九龙山（600555）原董事会及董事长李勤夫近一年来一直为继续保持其在九龙山的控制权而诉诸法律，控告海航系的新董事会。 阿里巴巴是由董事会控制衍生出股东会控制问题，九龙山则是由股东会控制延生到董事会控制。股东会控制权抑或董事会控制权究竟谁重要？判断标准的核心，应是判断该法域奉行的到底是股东会中心主义还是董事会中心主义。 哪个是中心 由于马云及管理层仅持少数股权，如按奉行“同股同权”、“股权多数决”和“股东中心主义”公司法及证券法传统的法域之规则，股东或投资者持股比例多少就会决定提名董事数量的多少，那么马云及现有管理层将失去对董事会的控制权。香港虽秉持英美法系传统，但却奉信大陆法系的“股东中心主义”：公司所有重大事项由股东会议决，而股东会议决的结果是由拥有股份多寡而定。谁想控制董事会进而控制公司，必须是股份说了算。这是强制性规范，一般不允许少数股东尤其公司管理层进行改变，这也是港交所观点的法理所在。而马云们“合伙人制度”的主要内容在于公司董事会内多数董事的提名权，其设计初衷是为了保卫公司创始人和现有管理层的控制权，这就意味着对香港的“股权多数决”之强制性规范的违反。 李勤夫认为，海航的股东权利受到海航与李勤夫之间股权转让协议的限制，在海航未付清全部股权转让款之前，无权要求召集临时股东大会并改选董事会、监事会。海航召集临时股东大会的行为违反了合同法规定及双方协议约定，由此产生的海航系董事会也就是非法的。 两相比较，阿里巴巴之合伙人制度设计是双层股权结构下的董事会控制，这是美国资本市场的一大做法，其实质是董事会或CEO中心主义使然。而李勤夫与海航的控制权之争的实质是股权之争，其背后的法理逻辑当然是股东会中心主义：该理念及制度设计最大优势，是能最大限度弘扬公司民主、法治的股权文化，进而最大限度地保障所有股东尤其中小股东的合法权益。 但近年来，股东中心主义受到越来越多的质疑和挑战，无法满足资本市场的专业化和效率化之要求是其死穴。比如，股东持股分散且通常缺乏参加公司管理的动力，股东会决策效率低下难以适应市场竞争的需要。因此，股东参与公司管理的手段和方式应当做出相应调整，于是乎引进英美尤其美国董事会中心主义的公司治理结构或治理机制，便成为了马云们的选择。 军事要塞乃兵家必争之地。控制权因其重要性，是公司各方势力争夺的。对董事会控制权争夺的案例非常多，较为有代表性的还有雷士照明、京东商城等。 企业不可避免地要与战略、财务投资者打交道，但公司创始人和管理层也时刻警惕数轮股权融资后导致其股权稀释所带来的威胁——控制权有可能不保。于是，美国科技型企业（如Facebook、谷歌）上市为了保卫创始人的控制权，通常采用双层股权结构机制来实现。双层股权结构可以为科技型企业提供稳定性和独立性发展空间，但同时会对公司内外部投资者形成差别待遇，影响公司信息的透明度和市场投资者对公司前景的信心。 实践中，不少中国公司如京东商城是通过与投资者进行合同约定来保卫创始人及管理层的控制权，然而上述约定无法在公司上市后适用，不能通过协议就控制权进行约定，也无法通过双层股权结构或表决权代理协议等就投票权进行规定，企业的上市成为对创始人的重大考验，创始人不得不倾其全力参与这激烈的控制权保卫战。 马云今年9月称“我们不在乎在哪里上市，但我们在乎我们上市的地方，必须支持这种开放与创新，承担责任和推崇长期发展的文化”，足见其对合伙人制度的热衷。问题是，选择何种主义下的公司控制权制度设计，是因地制宜还是秉承无限开放？这是包括马云、李夫勤们需要思考的，答案应是前者。公司治理法律制度的创新，必须结合当地法律制度实际，加以变通才可行。 形式还是实质主义 公司控制权争夺的另一个焦点问题，即界定控制权时是遵循形式主义还是实质主义？ 尽管九龙山董事会控制权争夺大戏还未完全落下大幕，但李勤夫日前表示尊重上海市工商行政管理局作出的法定代表人变更结果之态度，具有相当的理论与实践意义。人们不禁要问，法定代表人的工商行政变更对于公司的内外效力应当如何认定？这实际上涉及控制权界定是遵循形式主义还是实质主义的原则问题。 实质主义又称内观主义，即公司控制权尤其董事会控制权落入谁手，应以股权的实际控制情况或合同、公司章程等法律文书约定的情况为准。由此推理，李勤夫尊重工商局有关法人代表（实际上是控制权）的变更登记，不意味着董事会控制权已经不可逆转，李夫勤们的控制权拿回理论上还存在一线生机。 相反，所谓形式主义又称外观主义，即公司控制权尤其董事会控制权落入谁手，应以工商局的变更登记为准，尤其对交易第三方包括潜在的中小投资者而言，九龙山实际控制人已经是海航了，并且除非有特殊救济，结果是不可逆转的了。 问题的结症是，我国到底奉行的是形式主义还是实质主义，迄今仍存在分歧。笔者倾向于后者，似乎多数的司法裁判也是如此。
