爱华网（美）盛智律师事务所/朱 屏
从VCD、数码相机、导航设备、手机、MP3、电子钟到DVD、彩电、软件等，专利已经成为中国IT企业头上的阴影。在美国，eBay打破美国专利判决标准的案例让我们看到一些他山之石
对于谷歌、雅虎、美国在线等IT巨头来说，它们同样面临着共同的困扰，那就是专利怪物。
2008年年初，一个名为谢尔登·古德贝格的人宣称自己拥有网络纸牌游戏的专利所有权，然后向包括谷歌在内的16家提供此类游戏的公司提出了巨额的索赔要求。
古德贝格的主张在美国国内引起了轩然大波。如果公司方败诉，他们不但要赔付巨额资金，更可能面临着禁止提供网络纸牌游戏的处罚。这并不是孤立事件，近年来，美国的专利诉讼越来越频繁，惠普、SUN、黑莓等众多IT巨头纷纷落马。而随着中国企业在海外的发展和壮大，这些专利怪物也渐渐将眼光投向中国IT企业。
不过，经过2007年eBay专利案的判决，谷歌、雅虎、美国在线等相对放心，利用四要素测试法，至少不用担心专利被禁用。
专利怪物
专利怪物也叫“专利钓饵”或者“专利投机者”，它们是通常从破产公司或者个人发明者那里购买专利，而其本身并不制造专利产品或者提供专利服务，然后依靠专利诉讼赚取巨额利润的专业公司或团体。
专利怪物往往躲在暗处，蛰伏数年，等到使用它们专利的产品占有一定份额的市场之时，突然蹦出来，将生产和销售这些专利产品的公司一股脑儿告上法庭，要求支付许可费。
既然叫做专利怪物，当然是十分可怕的。专利怪物们所享有的专利所有权都是正当合理的，索赔的时候理直气壮。反观IT企业，它们都是长期实业经营，所以一旦遇到专利怪物的骚扰，往往很头疼。因为专利诉讼案件的不确定性，哪怕公司实力再强，也没有完全获胜的把握，尤其是一旦判定为专利侵权，就有可能被处以永久禁令，其涉诉产品将被永远地逐出美国市场，这对企业来说简直就是灭顶之灾。因此，这些被告的IT企业往往愿意花大价钱与专利怪物谈和解，这反过来又刺激了更多的专利怪物产生。如此往复，恶性循环。在2007年之前，此类案子通常是以侵权方支付大量赔偿金而告终结。
1982年6月22日申请，1983年5月31日授权的第4386272号美国专利，保护一种通过生成不同大小的光点产生图像的装置与方法，它仅有7个权利要求。1995年，权利人PitneyBowes开始用前3个权利要求控告惠普公司侵权。2001年6月4日，在法院开庭的当天，双方取得和解：惠普公司不承认侵权，但是得向原告支付4亿美元。
最著名的是加拿大RIM公司和位于美国加州的专利公司NTP之间长达六年的诉讼战。2001年11月，NTP在伊利诺依州的一个发明家小组声称，RIM公司的黑莓服务违反了自己的八项专利权，其中涉及电子邮件系统中无线通讯使用的无线电频率等，并将RIM告上法庭。2006年，双方最终达成和解，虽然黑莓在美国的服务免遭关闭的噩运，但为此付出了6.125亿美元的沉痛代价。
一个专利往往会把企业挣了十几年的钱都抢回去，但对于IT企业来说，产品往往涉及上千甚至更多的专利技术，难以顾及。丰厚的利润以及屡试不爽的招数使得越来越多的企业被专利怪物盯上，给企业经营造成巨大麻烦。据统计，在eBay案之前，在美国认定专利侵权的案件，有95%的被诉企业被颁布永久禁令，不得再使用该技术；而自那之后，这一比例下降到了74%。
eBay案改变专利纠纷规则
作为著名的在线拍卖交易网站，eBay可供私人将其出售之物品陈列在网上，采取拍卖(auction)或者以定价方式进行交易，而MercExchange有限公司则是持有多项商业方法专利的专利公司。2001年，MercExchange指控eBay和其全资子公司Half.com在执行“现在购买”权时，故意侵犯了自己的两项专利。
针对这一点，eBay没有在专利所属权上作争议，而对MercExchange的起诉目的和侵权对MercExchange造成的利益损失提出异议。eBay表示，MercExchange一直没有使用其专利，它申请专利的目的就是为了起诉其他企业，eBay的侵权也没有造成对方经营损失。
2003年，地方法院认为专利有效以及侵权成立，eBay被判赔付3500万美元，但在综合考虑了全案以及其他因素之后，拒绝向eBay发布永久性禁令。
其后，MercExchange和eBay均向美国联邦巡回上诉法院(以下简称CAFC)提出上诉。CAFC的法官提出了一个特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则——一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久禁令。
针对CAFC所作出的不利判决，eBay请求美国最高法院发出调卷令受理此案。2007年，美国最高法院在听取双方意见并考虑具体事实后，作出最后裁决为专利侵权成立与否不直接导致永久性禁令的发布，而是要依据四要素测试的衡平原则来决定，包括：（1）原告已经遭受不可挽回的损害；（2）法律上的救济方式（例如：金钱损害赔偿）无法适当地补偿此损害；（3）在考虑原被告双方的利弊得失比较下，此项衡平法的救济方式是有正当理由的；（4）公共利益不会因禁令的发布而遭到损害。
综合裁量以上四要素，美国最高法院在判决书上写道：“没有必要阻止eBay网站使用这项技术，eBay只不过是侵犯了专利权而已。”
此判决一下，公众哗然。一边，专利怪物们大叹不公，说法院只保护大企业；另一边，eBay们都在为判决欣喜若狂，它们认为这一判决是对专利怪物骚扰取得的阶段性胜利。专利怪物会走向何方？我们不妨从他们的角度审视一下上面的四要素测试法。
（1）专利怪物不能证明他们的损失是不可挽回的。他们不进行实体生产，不会产生因侵犯专利带来的预期利益的损失。
（2）金钱赔偿足以弥补损失。同样由于专利怪物仅仅手握专利，并不直接生产或授权生产，因此也不会有如商业信用等金钱不能补偿的损害。
（3）从平衡的角度来说，专利怪物更是理亏。古罗马有句法谚：法律不保护躺在权利上睡觉的人。对专利权的保护旨在为奖励发明创造者，促进社会进步，而专利怪物仅仅是权利的享有者，但并不能让社会变得更好。
（4）鉴于专利侵权人往往是市场上的成功者，发布禁令无疑会对消费者造成严重伤害，影响公共利益。
从美国最高法院和CAFC的诸多判决来看，eBay案的终审判决很好地反映了美国专利法近十几年来的显著变化。目前，美国正通过采取包括提高专利授权标准、改进法院对专利案件的审理标准等各种手段来解决美国专利制度中存在的专利权过多、过滥问题，以便更好地平衡专利权人和公众利益。
下一个可能是中国企业
虽然专利怪物在eBay身上获取的利益没有预想中那么多，但是相对于付出，他们的收益还是十分的丰厚。并且作为美国法律，更多地保护美国企业，因此，专利怪物们有可能把眼光看到了非美国企业身上。近年来，中国IT企业发展迅速，在国际上攻城略地，已经引起了专利怪物的注意。
面对专利怪物的缠讼、滥讼，企业可以采用的武器也是多种多样。在专利怪物找上门之前就有许多“未雨绸缪”的功课可以做：
第一步，做好专利检索。即产品上市之前对为避免可能的专利侵权而做的检索。由于专利怪物的隐蔽性，所需做的检索范围很广，它不仅包括在相同产业内，对竞争对手的相关专利进行检索，还要根据专利权利要求做一个更大范围的检索。
第二步，专利监视。专利监视是雇用专业律师和市场分析人员通过跟踪洞察可能发生的侵权行为，具有长期性。
第三步，回避设计。如果基于之前的工作而发现产品存在侵权的可能，则需进行回避设计。这是通过对可能侵权的权利要求进行重新设计而规避风险的一种方法。
无论是专利检索还是监视，都非常耗费财力，单凭企业一己之力往往不堪重负，因此在行业内部，多家企业结成技术联盟来共同完成上述活动则显得更为切实可行。在专利检索中，如果发现有某些小型公司或者个人握有的专利可能对你的产品的专利权构成威胁，联盟可以把这些专利买下来。
当然，专利怪物有时候的确是防不胜防。如果收到了专利怪物给你寄来的律师函声称，“如果不支付巨额的专利许可费，就要将你告上法庭”，此时又该如何是好呢？
从美国企业的经验来看，有两种有效的对抗“武器”：第一，申请“宣告性判决”。你要起诉我专利侵权，我就先告你专利无效，在专利怪物发起诉讼之前先将它告上法庭；第二，还可以向美国专利局申请专利复审。复审受理以后，可能会引起法院审理的中止，但也可能两者并行不悖。通过这两招可以化被动为主动，从而争取有利的诉讼地位。
在这期间，即使专利怪物先提起诉讼，也不用慌张，大胆应诉。eBay案给广大企业带来的福音是：专利怪物很难拿到永久禁令，他们勒索钱财的能力已经大大削弱。既然如此，与其一开始就花大价钱俯首认输，不如勇敢一战！对专利怪物施以强硬态度，能使被告企业在开始谈和解的时候有很好的立场，有利于以一个较低的价码获得圆满结果，尽快解决纠纷。
另外，不管是大公司还是小公司，它们都有可能成为专利怪物的袭击对象，但是最先被诉的往往都是行业中的巨头——怪物们当然知道谁的“油水”最多啦！如果中国企业发现那些行业巨头被诉在前，不妨参考一下它们的应对策略，也许你可以“拷贝”它们的成果，达到事半功倍的效应！
