爱华网本栏目特邀主持人＞＞ 吴汉东，法学博士，现任中南财经政法大学校长，教育部人文社科重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地——中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授、博导，本刊顾问委员会委员，本栏目特邀主持人；兼任中国法学会知识产权研究会会长、最高人民法院特约咨询专家、最高人民检察院特约咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。2006年5月26日下午，与郑成思教授一起应邀为中共中央政治局第三十一次集体学习讲解《国际知识产权保护和中国知识产权保护的法律和制度建设》。 TCL被告背后的数字版权争议 版权保护与合理使用的冲突及协调，其实质是信息的控制与信息的免费获取之间的制度博弈。这是互联网发展过程中一个长期纠结的问题，厘清其中的关系，对于信息的合理运用将能更好地维护企业和个人的合法利益 文 谢惠加 日前，TCL多媒体公司被北京一家名不见经传的网络企业告上法庭，原因是TCL在7月份推出的可直接下载影视资源的互联网电视产品MiTV，其中可能涉及的网络信息（包括可能下载的影视资源）刚好在这家公司的业务经营范围和版权中。据称这是中国首例互联网公司起诉家电企业的侵权案件。 TCL在不知情间突然成了家电业进入互联网电视产品的首家被告，凸显出当今互联网领域在数字版权管理与使用方面的种种冲突与博弈。如何协调这种博弈，为资源拥有以及使用的各方而言，都具有非常重要的现实意义。 当前，数字版权管理（DRM）作为新兴的集权限设置、认证许可、使用跟踪、限制使用设备等属性为一体的信息传播、使用控制技术，颠覆着制定于20世纪末的现行数字版权法的技术认识前提，威胁着网络环境下的合理使用。探究数字版权管理技术的运用与合理使用的冲突，构筑新技术条件下的合理使用规则，已成为当今数字版权立法面临的重要议题。 “技术”也是法律 数字版权保护与合理使用的冲突及协调，其实质是信息的控制与信息的免费获取之间的制度博弈。其中，信息控制与传播方式的创新是推动二者演进的主要动力。 在网络空间，技术即为法律。但与法律规范相比，技术作为一种社会规范可以更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，其不仅可以创设人们的行为准则，还可以强制人们根据该准则行事，从而直接实现规范的内容。 因此，在网络领域，技术能够取代法律成为保护知识产权的主要武器。保障公众对作品的获取乃版权法固有的理念追求，然而，权利人通过技术手段所构建的严密自力保护体系却可置此于不顾。版权人通过技术规范创设“私人的版权法”已严重威胁到公众合理的使用空间。技术的设计者成了统治者，技术规范决定了作品的传播、使用规则。故此，对技术规范及其法律属性的把握乃成为构筑数字版权合理使用制度的前提和基础。 数字版权管理作为新兴的版权保护、管理技术，突破了传统技术措施对作品的静态保护，实现了对数字作品从发行到使用的全程动态保护管理，逐渐成为版权人实现其版权利益的重要工具。数字版权管理对作品的保护和管理主要依靠其内容模块和许可模块的技术规范来实现。内容模块通过加密的方式存储、保护数字作品内容；许可模块则通过计算机可读的授权许可语言将内容模块的加密内容进行自动发行许可。这样，借助于许可模块的技术规范，权利人可实现以技术手段控制数字作品的传播和使用。 从数字版权管理的技术属性我们可以看到，数字版权管理不同于数字版权保护，其复杂的技术规范已超出了现行版权法对技术措施内涵的认识。数字版权管理实质上是对数字信息使用方式的许可，而不单是对数字内容的加密保护。然而，数字版权管理由于具有“限制未经作者授权或许可的行为”的传统技术措施属性，故此，其可受版权法禁止规避技术措施条款的保护；同时，其许可协议又属于合同法保护的范畴。因此，数字版权管理不是版权保护或合同保护之间的替代选择，而是两者的有机结合。 拥有与使用者的博弈 一直以来，人们关注的焦点却多集中在加密技术措施的保护对信息流动、传播的限制，鲜有注意到集加密和许可等技术属性为一体的数字版权管理对（终端）用户合法权益的侵害。一般而言，权利人借助于数字版权管理技术，可通过以下方式缩减用户合理使用的空间： 第一，权利人可超越版权权利法定的限制，通过数字版权管理的许可合同属性形成事实上的新的财产权利——“获取权”。为此，美国图书馆协会指出，数字版权的许可协议威胁着还没有历史的数字化的未来。具体而言，如果一部作品仅通过数字版权管理技术进行传播，那么公众依版权法所享有的对其进行引用、介绍、评论等权利将不复存在，因为这些权利行使的前提是必须向权利人提出获取作品的请求。在此种情况下，权利人可以忽视版权法关于合理使用的规定，拒绝用户的请求或要求用户进行相应的经济补偿。
第二，权利人利用数字版权管理的技术规范，自我界定其与用户的权利义务关系，侵害用户依法应享有的权利。这主要表现在：以明确或隐含的合同条款故意地排除或修改版权人专有权例外规定的条款；禁止用户对作品进行符合正常情形的一般使用；有的合同条款甚至禁止对作品非实质部分的使用；有的协议虽特别指出承认用户依版权法所享有的权利，然而却仅在某种程度上允许用户进行非商业性的利用等等。在数字版权的许可协议存在上述排除或修改版权人专有权例外条款的情况，版权法所维系的平衡必然受到破坏。 第三，数字版权管理的许可属性还可能诱致版权的法定许可逐渐侵占合理使用的制度空间。现在，通过数字版权管理的自动许可协议对用户的使用行为进行单独的计量和收费，已逐渐成为诸多权利人实现版权利益的重要方式。这种通过计算机自动许可的电子交易方式使得权利人与用户之间的交易随时可能发生，作品的“交易成本”大大减少，甚至几乎为零。因此，这不可避免地会动摇着版权合理使用制度存在的经济性前提——市场失灵。 由此我们可以看到，数字版权管理技术的发展和应用已使得权利人可以超越版权法的限制，通过技术手段创设私人的信息传播、使用规则。当代维系版权正当性的利益平衡机制在数字版权管理技术的干预之下，已完全偏向了版权人一边。这对于未来更多像TCL这样进入互联网产品领域的企业，或将遭受更多的侵权诉讼。 如何达成协作 DRM通过技术手段超越法律限制自行界定版权人与用户之间的关系，使得数字作品的流通使用规则从政策制定者笔下转移到了版权人的手中。DRM的设计者成了政策制定者，其标准决定了政策。因此，现行制度对DRM的保护所导致的版权保护与合理使用的冲突，其实质为是否允许版权人通过代码来创设自身的法律。既然消费者合理使用权益之减损主要由DRM的技术规范引起，那么问题的解决也应该主要集中在DRM的技术规范设计上。 因此笔者认为，DRM的制度设计应突破传统的TPM制度调整范式，即应该通过法律的规划理性指引技术理性，应通过设置相应合理使用保护目标以确定DRM技术规范设计必须达到之功能；而不能仅仅通过被动的法定例外制度来修复DRM保护可能带来的负外部效应。 首先，增设强制性的技术标准确立DRM技术规范的设计必须达到之功能，赋予消费者从第三方获取技术破解DRM的权利。具体而言，我国可在单行的DRM管理制度中修正现行《信息网络传播权保护条例》关于“技术措施”规定上存在的瑕疵。尽管《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条规定了网络环境下的九种合理使用行为，但是，该条例第十二条对禁止破解技术措施的例外规定却仅能适用于其中的三种。同时，该条例第二十六条第二款也仅规定了“技术措施”受保护的积极要件，而对其消极要件却没有作任何限制。故此，版权人自行利用DRM技术规范创设“个性化的版权法”，将消费者合理使用的权利予以排除的行为就难以为我国相关制度规定所限制。 其次，赋予特定机构集中处理特殊类型的合理使用授权事宜，以克服技术规范的单向性与公众合理使用的复杂性之间的矛盾。合理使用技术规范的设置固然可以延伸公众传统环境下合理使用的权利。然而，静态的制度规定经常难以与现实具有对称的一致性。这种事前设置好的程序实际上难以适用于大量的不符合常规情形之合理使用。例如，美国法院在Kelly一案中对商业性的使用也认为合理使用的认定，就难以在事先设置的技术程序中体现出来。为克服技术程序的单向性、静态性特点，同时避免版权人自行决定是否授权公众合理使用，在DRM的制度设计上可通过赋予独立的第三方集中处理层出不穷的非常规合理使用授权事宜。 再次，设置数字版权许可协议有效性的评判标准，允许消费者破解侵犯其合法权益的许可协议所依存的数字版权管理技术。然而，版权保护的初衷是为了社会公众的利益而保护作者或创作者。在当今的数字时代，版权正面临变成商业巨头法律保护机制的危险。随着版权人权势的扩大，其可以自行制定规则，创设个人的“版权法”，而毫不考虑版权制度所维系的利益平衡，对版权保护公共利益方面的威胁正与日俱增。但是，我们知道,从传统意义上来讲，版权并不意味着是一种财产权利。实际上，尽管越来越多关于知识产权侵权的司法救济判决倾向于承认知识产权作为一种财产权，但是知识产权从整体上来讲，仍然是以一种义务性规则的功能而存在的。故此，在DRM制度设计上应该增设相应评判标准，对以技术规范表现出来的DRM许可协议的有效性作出相应的判断。 在网络时代，数字版权管理技术作为一种社会规范参与到版权利益分配的今天，我们应重新审视现行的版权制度设计。版权法应突破技术简约化的立法范式，应以规划的理性干预到作为私人权益实现手段的技术规范的设计，并对技术规范的法律效力进行相应的评判。惟此，公众与消费者的权益才至于为不断革新的数字版权管理技术所侵蚀，版权法所确立的利益平衡架构也才能得以贯彻和维系，才能更好地推进像TCL这样的企业进行产品技术更新换代。 （作者系知识产权专业博士、华南理工大学知识产权学院讲师）
