爱华网作为对替代中铝增持方案的一部分，力拓（Rio Tinto Group）董事会在5日会议上决定与必和必拓（BHP Billiton）建立合资公司经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务，以此获得对方支付58亿美元，据称合并产生的协同效应将为两家公司节约至少100亿美元成本。但这样一家合资公司必然导致“两拓”日益接近，以至于有形成事实垄断之虞，也因此而有法律义务向中国政府申报审批。 两拓合资向中国政府申报的法律依据首先来自我国《反垄断法》第二条：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由于中国钢铁工业对进口矿石的依存度早已超过一半且总体上日益提高，力拓和必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用《反垄断法》是必要的。 假如两拓合资被中国反垄断当局否决，或被认定为滥用市场支配地位，两家当事公司将面临可观的损失。根据中国《反垄断法》第四十七条“滥用市场支配地位的法律责任”，被认定为滥用市场支配地位的公司将被没收违法所得，并处以上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；根据第四十八条“违法实施经营者集中的法律责任”，对违规实施集中者，反垄断执法机构可以处以50万元以下罚款，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。如果两拓走到这样的对抗地步，那实际上意味着它们退出中国铁矿石市场。 中国推行反垄断域外管辖的必要性 两拓合资计划引起的反对正在中国冶金工业界和政府内部发酵，商务部和工信部官员先后表态，要求两拓合资必须符合《中华人民共和国反垄断法》。但中国公众头脑中显然普遍缺乏中国可以对外国企业行使域外管辖权的概念。 其实，中国政府对两家澳大利亚公司实施中国反垄断法规，这并不是中国政府越权，因为反垄断法域外管辖是国际惯例。制定了反垄断法的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列，有一些跨国公司之间的并购在母国获得批准，却在其他国家／地区被否决，最终导致并购流产。如2000年10月通用电气和霍尼韦尔两大美资跨国公司协议合并，在母国获得了美国司法部的批准，但被欧委会驳回，结果这起兼并案最后以失败告终。也正是因为欧盟等反垄断机构否决，此前必和必拓对力拓的并购才被迫中止。 而且，各国反垄断法域外管辖制度普遍奉行的原则是效果原则，即外国企业的行为对本国市场产生了重大影响。由于中国钢铁出口量还不足以左右海外市场，所以如果宝钢和鞍钢合并，别国无权管辖；但力拓和必和必拓拟议中的合资不同。位于伦敦的国际钢铁统计局（SSB）数据显示，2008年全球铁矿石出口总量为8.885亿吨，澳大利亚的铁矿石出口量为3.089亿吨，其中“两拓”出口占2.7亿吨，其中又有近70%出口到中国。两拓合资对我国境内铁矿石市场竞争的排除、限制影响不言而喻，因此对其适用《反垄断法》是必要的。从我国《反垄断法》第二条的规定来看，“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，中国反垄断法域外管辖制度也是奉行效果原则的，尽管没有明言。 从增进国际正义、消除不公平收入转移的角度来看，我们需要稳步推进反垄断法域外管辖实践。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制定和实施均相对滞后于发达国家，由此使得发展中国家在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。目前已经处罚的国际卡特尔案基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，而且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出，这在我国的跨国公司市场垄断之争中就可以看得一清二楚。换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。20世纪90年代，全球共发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家，但这些案件基本上全部由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，也是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅行“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有，进一步加剧国际收入失衡。 中国推行反垄断域外管辖的能力 许多中国民众尚且对本国的这项域外管辖权力缺乏概念，外国人就更不用说了。两拓宣布合资计划后，西澳大利亚州州长科林·巴尼特（Colin Barnett）于6月5日对媒体公开表示更希望看到中铝注资力拓成功，而不是力拓与必和必拓之间的联合，理由是担忧一家公司几乎控制皮尔巴拉的全部铁矿石资源。按理说此人堪称对华态度友好，但即使是抱着这样态度的人士也不曾提及中国对两拓合资案拥有域外管辖权。他提到，两拓要想成功结盟，除了需要在国内得到澳大利亚外国投资审查委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、西澳州州政府和议会的批准与支持之外，在国际上至少还需要通过欧盟和美国司法部门的审批，却没有提到中国等亚洲钢铁生产大国对此案有何权力。
其实，中国、日本、韩国是当今世界最大钢铁生产大国和铁矿石进口大国，按照效果原则理当比美国、欧盟更有权力对此案实施域外管辖。特别是中国，如上文所述，两拓出口的2.7亿吨铁矿石中近70%输往中国，作为两拓最大客户的中国，对该案的审批权限理当大于美国和欧盟。之所以出现这种情况，是因为中国迄今没有明确行使反垄断法域外管辖权否决外国企业并购的案例，以至于国内外公众普遍不了解中国还拥有这项权利。即使少数知道这一点的，往往也怀疑中国实施域外管辖权的能力。 不错，任何一个国家要在国境之外实施本国法律，必须具备足够的能力，否则不过是徒增笑柄而已。但我国不同，因为巨大且仍在持续增长的进口能力已经赋予我国实施反垄断法域外管辖制度的能力。如果说出口的增长往往伴随着与进口国相关产业界、第三国同行之间摩擦的增长，那么只要规模足够大，一般贸易进口的增长通常会给一个独立自主的进口国创造对外界施加影响的工具，这种影响就包括其国内法的域外管辖。 对于一个一般商品的进口大国（如美国）而言，要对一般竞争性商品生产商实施竞争法规管辖权相对容易。因为，为了将来能够继续在该国市场销售产品，大多数境外当事人都会接受处罚，他们在该国范围内一般也有子公司或财产可以用来执行竞争法判决。即使是对有限制竞争行为的外国人科以刑事处罚也并非十分困难，这些因限制竞争而获罪的外国企业高层思考角度与一般刑事罪犯不同，为了未来能够自由出入该国，他们往往会选择自愿到该国接受监禁处罚。正因为如此，数十年来，美国积累了不少关于反托拉斯法域外管辖问题的案件。上世纪90年代以来，在判罚金额超过1000万美元的大案中，涉及反托拉斯法域外管辖的案件占绝对多数。我们无需追求如同美国那样霸道的行为方式，但是，充分利用扩大进口的机遇，制定、推行更符合我们利益的贸易规则，扩展我们的影响力，包括落实反垄断法域外管辖制度，这是完全必要也完全有可能做到的。既然巴西能够对西方维生素巨头处以巨额反垄断罚款，我们就没有理由低估自己的能力。 在两拓合资案上行使域外管辖权，我国要冒的最大潜在风险是可能影响本国国内铁矿石市场供给。相信很多相关人士担心，假如中国反垄断当局否决两拓合资而对方不服从，我们将骑虎难下，因为我们一旦采取实际的处罚措施，可能导致两拓退出中国铁矿石市场，进而令中国钢铁工业“断顿”。但这种担忧相信是不能成立的，因为假如两拓走上对抗渠道而实际退出中国铁矿石市场，这对于澳大利亚其他矿石供应商以及巴西、印度乃至未来俄罗斯铁矿石供应商而言堪称喜讯，中国钢铁工业并无因此而“断顿”之虞。 不仅如此，在对拟议中的两拓合资交易实施反垄断法域外管辖制度的时候，我们可以开展相应的国际合作，借助国际合力更有效地制约对方。毕竟，上一次我方审查尚未完成便已否决两拓合并的就是欧盟反垄断机构，这次成员钢铁产量占全球总产量85%左右的国际钢铁协会（World Steel Association）几乎在第一时间便公开呼吁各国反垄断部门否决两拓合资。即使在澳大利亚国内，政府和工会等有关各方也不乏对此案的反对之声。不仅需要通过澳大利亚国内的反垄断审查，而且，两拓欲成立合资公司的部分原因是企图避免支付10亿澳元印花税，包括西澳洲州长巴尼特在内的一些政界人士已经对此表示关注。澳大利亚工会则担心此举可能造成失业，澳大利亚制造业工人工会西澳州负责人史蒂夫·迈肯特尼（Steve McCartney）已经表示，两家矿业公司计划通过该交易节约100亿美元的成本，对此工人们应该会感到担忧。对两家公司的员工而言，成立合资企业只是意味着当地将裁减数百甚至数千个职位，而且他们的这种担忧也得到了地方政府的支持。 作者：梅新育（商务部国际贸易经济合作研究院副研究员，经济学博士）
