爱华网【敌意收购的定义】 敌意收购（hostile takeover），又称恶意收购(hostile takeover)，是指收购公司在未经目标公司董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的收购活动。当事双方采用各种攻防策略完成收购行为，并希望取得控制性股权，成为大股东。当中，双方强烈的对抗性是其基本特点。除非目标公司的股票流通量高可以容易在市场上吸纳，否则收购困难。敌意收购可能引致突袭收购。进行敌意收购的收购公司一般被称作“黑衣骑士”。 【敌意收购的运行机制】 敌意收购者高价购买被收购对象公司的股票，然后重组公司高层管理人员，改变公司经营方针，并解雇大量工人。由于被收购公司的股东可以高价将股票卖给收购者，他们往往同意“敌意收购者”的计划；如果按照传统的公司法，经理必须并且仅仅对股东股票价值最大化负责，那么经理就有义务接受“敌意收购”。事实上，被收购公司的股东在80年代大都发了大财，因为收购者提供的价格一般都在原股票价格的50％到一倍以上。哥伦比亚大学法学院教授贝纳德·布雷克（Bernard Black ）生动地说：“本杰明·富兰克林（Benjamin Franklin）1789年断言，死亡和税收是生活中最确定的两件事。如果他活到今天，他会加上第三件确定无疑的事实，即股东从收购中获利”（B.Black,1988）。 但是，这种股东接受“敌意收购”的短期获利行为，往往是和企业的长期发展相违背的。一个企业在发展中，已经建立起一系列的人力资本、供销网络、债务关系等，这些安排如果任意被股东短期获利动机所打断， 必将影响到企业的生产率。 哈佛大学经济学家史来弗（Andrei Shleifer）和沙默斯（Lawrence Summers）对美国“环球航空公司”（TWA）被“敌意收购”的案例做了研究，他们发现，TWA股东收益的增加额是由工人工资的减少额带来的，后者是前者的1.5倍（A.Shleifer &L.Summers,1988）。也就是说，“敌意收购”只代表财富分配的转移，并不代表新财富的创造。因此，美国工人反对“敌意收购”，是不难理解的。 一些高级经理人员也反对“敌意收购”。 通用汽车公司（General Motors）前总裁托马斯·墨非（Thomas Murphy）在1990年说， “许多所谓‘投资者’，只注意短期投机股票生意，这些人根本不配被称为‘所有者’”（L.Lowen Stein,1991）。至于受“敌意收购”之害的债权人和被收购公司所在地的共同体居民，也有控制“恶意收购”的强烈愿望。 在这一背景下，美国许多州从80年代末开始修改公司法，允许经理对比股东更广的“利益相关者”负责，从而给予了经理拒绝“恶意收购”的法律依据，因为尽管 “恶意收购”给股东带来暴利，但却损害了公司的其他“利益相关者”。宾夕法尼亚州在公司法上的变革，以其与传统公司法的鲜明区别，引起了全美金融企业界的大论战。 1989年，为了抗御“恶意收购”，宾夕法尼亚州议会提出了新的公司法议案。它包括四条新条款： 第一，任何股东，不论拥有多少股票，最多只能享有20％的投票权。这是为了对付“恶意收购者”常用的“杠杆收购”（Leveraged Buyout）策略的。这一条款突破了传统公司法“一股一票”的原则。 第二， 作为被收购对象的公司， 有权在“恶意收购”计划宣告后18个月之内，占有股东出售股票给“敌意收购者”所获的利润。 第三，成功了的“敌意收购者”必须保证26周的工人转业费用；在收购计划处于谈判期间，劳动合同不得终止。 第四，也是最引人注目的条款，是赋予公司经理对“利益相关者”负责的权利， 而不象传统公司法那样， 只对股东一方负责（S. Hill,1995）。 美国商业界的主要刊物之一《商业周刊》（Business Week ）对宾夕法尼亚州的新公司法极为不满，认为它“破坏了资本主义的核心概念：董事会和经理对股东的责任”。另一家颇具影响的商业期刊《福布斯》（Forbes）则干脆用了“宾夕法尼亚州式的社会主义”（Socialism,Pennsylvania—style）一词（S.Hill, 1995）。虽然面对强大的反对力量，宾州的新公司法仍显示出生命力，目前全美已有29个州采用了类似宾州的新公司法。宾州新公司法的起草人沃尔曼（Steven Wallman）也被提升为联邦政府证券委员会成员。在宾州实践的影响下， 美国重要思想库布鲁金斯研究所（Brookings Institution ）开展了对新公司法的大量研究，于1995年出版了《所有制与控制权：重新思考21世纪的公司治理》一书（M.Blair,1995），其核心思想是：将股东视为公司的“所有者”是一个错误，公司经理应对公司的长远发展和全部“利益相关者”负责。 由此可见，80年代末期以来美国公司法的变革是和反对“敌意收购”这一实践背景相联系的。但是，公司法的变革，同时又是对传统的私有制逻辑的重大突破，因此不可能没有深厚的理论背景。 【敌意收购的案例】 在中国证券史上，90年代宝安、延中的控股大战以及大飞乐、小飞乐的收购案都是恶意收购的经典案例，且大多成功。 在美国证券史上，此类恶意收购也层出不穷，2004年12月13日上午，甲骨文恶意收购仁科案就是一例。当天，两家公司同时发布公告称，仁科同意以每股 26.50美元现金、合总额103亿美元的价格被甲骨文收购。从收购过程来看，从正式决定收购完成，甲骨文先后对收购价格进行了5次调整，从最初的63亿美元调整至73亿美元，然后调至94亿美元，又到77亿美元，而最后以103亿美元成交，前后历时18个月。 2008年7月12日早晨，澳大利亚中西部公司（Midwest）挂出大股东中钢集团的声明，截至7月10日，中钢总计持有Midwest股份已达到213，840，550股，持股比例达到50.97%，获得了Midwest的控股权。分析人士称，此项目是中国国有企业的第三次海外敌意收购尝试，也是第一宗成功的敌意收购案例,已无需澳官方再行审批。对于鼓舞中国企业开展海外并购会产生积极影响。 一位熟悉中钢的分析人士向记者表示，此次中钢在澳洲对中西部公司的成功收购，在中国企业海外并购史上是具有里程碑意义的。这是中国有史以来第一次在其他国家的资本市场上成功完成的“没有被邀请的要约收购”（unsolicited takeover）,也就是大家所称的敌意收购(hostile takeover)。 此项目仅是中国国有企业的第三次海外敌意收购尝试，也是第一宗成功的敌意收购案例。其他中国公司很有可能会受此鼓舞，更加积极地实施他们的海外扩展计划。 敌意收购的法律关系分析 敌意收购是经过收购者和目标公司股东双方的合作, 旨在通过收购目标公司股东手中所持的股份,取代其目标公司的投资者地位而成为目标公司的股东, 因此在法律上的效果即引起了股权关系的变更。敌意收购的法律关系包括以下内容: ①敌意收购法律关系的主体及其权利义务 在敌意收购中, 收购方、目标公司以及收购方和目标公司的股东、董事均参与其中, 他们虽然并非都是敌意收购的直接当事人, 但是他们各有自己的利益主张, 都是敌意收购的利益关系人。而敌意收购的法律制度是以平衡各方关系人之间的利益为宗旨的, 通过赋予处于弱势的当事人更多的权利, 对处于优势的当事人更多的课以义务, 来对敌意收购这一经济行为予以法律规制。 (1) 收购方及其权利和义务 有学者将敌意收购者称为公司袭击者(CorporateRaider) , 收购者一般都是经过对目标公司的经营状况、股票价格、股权结构、收购的成功概率作了大量的分析研究后, 在股票市场上买入目标公司的股份, 以达到控制该公司的目的。因此, 在敌意收购中, 收购者处于主动的优势地位, 法律对其规定了最主要的义务就是信息披露义务, 以保障其他当事人的权益。在信息披露过程中, 收购者应该对其收购的目的、收购要约内容及收购的股份递增过程等事实进行披露。在此过程中, 第一, 应该做好提前警告系统( 即持股预警披露制度) 。其具体情况包括: 大股东首次披露持股比例; 收购人持有股份数额增减变化的披露; 预警体系中关联人持股问题。为了规避法律的规定, 收购人往往与他人联手共同在股市买入目标公司股票, 等到收购方宣布达到首次披露的持股数额时, 实际上已经拥有了目标公司不止这个比例的股份, 对目标公司带来实质上的不公平。各国证券法还大都规定了关联人持股的禁止性规定。我国原《证券法》的一个重大立法缺陷就是没有规定关联人持股问题, 但是, 在2005 年10 月27 日审议通过的重新修订的《证券法》第86 条就规定了持股预警披露制度。第二, 应该做好要约披露制度。各国收购法是围绕着收购要约展开的, 因此, 要约披露制度便成为公司收购行为制度的核心。上市公司敌意收购中的收购方要约披露的基本原则就是使目标公司股东, 尤其是中小股东获悉一切有可能影响投资决策的信息。第三, 收购者的消极不作为义务。根据各国证券法的立法可以看出, 各国信息披露制度中都明确规定: 禁止在披露过程中作不实披露, 故意以虚假的、误导的信息或者隐瞒真实情况使他人作出与自己内心意思不相一致的行为, 以及禁止内部人员利用便利条件先获得信息, 再利用这些尚未公开的信息为自己谋求利益, 给其他股东带来实质上的不公平。 (2) 目标公司及其权利和义务 由于目标公司与收购方是平等的民事主体, 因此目标公司在敌意收购行为中有权获悉相关的信息; 可以对其股东作出建议, 表明对该收购的态度;可以对收购方的不合法行为提出抗辩, 并且可以通过合法程序采取一定的反收购措施。对于目标公司来说, 敌意收购的法律后果就是公司控制权的更换,这直接关系到目标公司股东的切身利益, 因此目标公司的管理层在敌意收购中的义务主要是对其股东所负有的一系列义务, 目标公司董事的注意义务( Duty of care) 和忠实义务( Duty of loyalty) 是董事在上市公司收购中的总体要求。其具体表现在于: 第一, 目标公司董事会获悉收购人的收购意图后, 有义务及时通知股东的义务: 第二, 禁止阻挠行为, 当真正的要约已经向目标公司的董事会传送或目标公司董事会有理由相信即将收到真正的要约后, 目标公司董事会不可在未经股东与股东大会予以批准的情况下, 就公司事务采取任何行为, 在效果上令该项真正的要约受到阻挠或使股东根据要约的利弊去作决定; 第三, 在出价结束或被宣布为无条件以前, 董事不得辞职; 第四、董事们应当保留独立的财务顾问以向董事会提供咨询意见, 说明出价是否公平合理,并将这种咨询意见通知股东。当收购要约结束后, 目标公司董事会负有出具意见书的义务, 此意见书应在公开收购股权期限届满前提出, 披露方式与收购者的公告文书的披露方式相同。 ②敌意收购法律关系的客体及其特性 就其性质而言, 公司敌意收购是公司控制权交易的一种形式, 是以目标公司有表决权股份的买卖为法律关系的客体的。成为收购客体的公司股份必须具有可流通性和有表决权两大特征。我国《证券法》对收购客体未作任何限制。目前, 收购的客体仅限于“发行在外的普通股”。境外相关立法都有规定,附有可取得有表决权股份的其它有价证券亦属于公司收购的客体, 如可转换公司债券、认股权证、优先认股权证、附有新股认股权的公司债券等。在我国,只要是上市公司发行的股票都享有表决权, 所以从这一点讲, 都可以成为某次收购的标的。但实践中,我国现有的上市公司已有发行可转换债券和认股权证, 我们有必要考虑应将这些权益证券纳入公司收购的对象范围。 【欧洲企业界最大敌意收购战】 法国制药巨头斥巨资收购竞争对手，石油巨头和化妆品集团却因此意外获益正当法国制药巨头塞诺菲宣布斥资480亿欧元收购竞争对手安万特，在全球制药业掀起一场轩然大波的时候，却有另外两家看似与此无关的公司从中受益。它们就是石油巨头道达尔和化妆品集团欧莱雅。 鹬蚌相争渔翁得利 据《华尔街日报》报道，基于对这场欧洲企业界迄今规模最大的敌意收购战的预期结果，投资者一直在不停买进法国安万特公司的股票，同时抛售其法国竞争对手塞诺菲-圣德拉堡集团的股票。
但是，投资者也可以另辟蹊径参加这场大战，那就是买进石油巨头道达尔(TotalSA)和化妆品集团欧莱雅(LOrealSA)的股票，这两家大型法国公司都持有塞诺菲的大量股权，正在这场硝烟弥漫的大战中作壁上观。 不管收购结果如何，它们都能最终获利。如果塞诺菲能够成功地以480亿欧元出价收购安万特，道达尔和欧莱雅就会更容易兑现它们所持新制药巨头的股票。如果塞诺菲落败，自己就会一夜之间成为被收购的目标，那么道达尔和欧莱雅所持的塞诺菲股票就会增值。 实际上，对道达尔和欧莱雅而言，惟一不利的局面是：在塞诺菲收购成功以后，它们却违背投资者意愿继续持股，同时新制药巨人的股价大幅下跌。 到目前为止，道达尔和欧莱雅都支持塞诺菲收购安万特之举。道达尔曾表示最终会抛售所持塞诺菲股票。欧莱雅到目前仍表示不愿出售，但分析师认为它很容易就会改弦更张。 欧莱雅宣布支持塞诺菲之时就表示，一旦收购完成，就不会再把持有塞诺菲股票获得的收益列入公司的合并财务报表。这部分收益约占欧莱雅集团净利润的四分之一。分析师表示，这表明欧莱雅将成为一家真正的化妆品公司，不再涉足制药业。 作壁上观择机全身而退 多年来，投资者一直在呼吁道达尔和欧莱雅将所持的塞诺菲股票脱手，专心于各自的核心业务。但时至今日，它们所持的塞诺菲股份的数量，已经不是在公开市场一卖了之那么简单。如果塞诺菲最终成功收购安万特，道达尔和欧莱雅在规模大得多的新公司里的持股比例就会相对较低(道达尔的股份将降至13%左右，欧莱雅将降至10%左右)，这样它们反而比较容易全身而退。 而如果塞诺菲收购失败，这样对道达尔和欧莱雅反而更好，因为塞诺菲将因此沦为辉瑞等大型制药公司觊觎的目标，道达尔和欧莱雅将有机会兑现手中的股票，而且很可能是以非常有吸引力的价位。 道达尔和欧莱雅是在多元化经营大行其道的年代里买入塞诺菲股份的。为了具备一定的科研能力，欧莱雅1973年买进了圣德拉堡的股份。道达尔则是因为收购法国原国有石油公司埃勒夫-阿基坦(ElfAquitaine)而间接获得塞诺菲股份的。后来，为防止塞诺菲-圣德拉堡集团被其他公司收购，道达尔和欧莱雅均同意签署股票禁售协议。 股票兑现将做何用 如果道达尔和欧莱雅成功将塞诺菲的股票兑现，那么接下来的问题就是它们会用这些钱做些什么。 投资者最希望看到的是，这两家公司能用拿到的现金回购公司股票。 道达尔能兑现的钱可以回购11%的公司股票。苏格兰爱丁堡ScottishValue资产管理公司欧洲基金经理卡森说，这一前景将使道达尔股票的本益比升至比它规模更大的同行公司的水平。他指出，按利息、税项、折旧和摊销前每股收益计算，目前道达尔股票的本益比只有8倍，而英国石油公司等竞争对手的本益比为8.5倍。 但对道达尔和欧莱雅而言，这场收购战也存在一定的风险。关键的问题是，目前还不清楚道达尔和欧莱雅与塞诺菲的禁售合同在12月份到期前，它们是否愿意或者能够出售塞诺菲的股票。另外，塞诺菲可能会大幅提高对安万特的出价，这将导致塞诺菲股价下跌，进而拖累道达尔和欧莱雅所持股份的价值。 另一个风险是，道达尔或欧莱雅可能会利用兑现的收益来高价收购其他公司。道达尔发言人说，公司并不急于收购任何一家公司，但如果有好机会出现，公司会加以考虑。 欧莱雅的投资者则表示，他们宁愿欧莱雅用兑现的钱收购一些小型的战略性项目，比如它最近收购的中国美容护肤品企业羽西。 关于恶意收购的特征与方法 恶意收购以强烈的对抗性为其基本特征。在善意收购的情况下，收购方与目标公司合作进行收购和被收购。而在恶意收购的过程中，由于目标公司管理部门不愿意被收购，当事人双方会在收购过程中采用各种攻防策略，激烈的收购和反收购将会持续整个过程。 就恶意收购来看，主要有两种方法，第一种是狗熊式拥抱(Bear Hug)，第二种则是狙击式公开购买。 狗熊式拥抱，是一种主动的、公开的要约。收购方允诺以高价收购目标公司的股票，董事会出于义务必须要把该要约向全体股东公布，而部分股东往往为其利益所吸引而向董事会施压要求其接受报价。在协议收购失败后，狗熊式拥抱的方法往往会被采用。而事实上，对于一家其管理部门并不愿意公司被收购的目标公司来说，狗熊式拥抱不失为最有效的一种收购方法。一个CEO可以轻而易举得回绝收购公司的要约，但是狗熊式拥抱迫使公司的董事会对此进行权衡，因为董事有义务给股东最丰厚的回报，这是股东利益最大化所要求的。所以，与其说狗熊式拥抱是一种恶意收购，不如说它更可以作为一种股东利益的保障并能有效促成该收购行为。但是，股东接受恶意收购也不排除其短期行为的可能性，其意志很可能与公司的长期发展相违背。目标公司在发展中，其既得的人力资源、供销系统以及信用能力等在正常轨道上的运营一旦为股东短期获利动机打破，企业的业绩势必会有所影响。 狙击式公开购买，一般指在目标公司经营不善而出现问题或在股市下跌的情况下，收购方与目标公司既不做事先的沟通，也没有警示，而直接在市场上展开收购行为。狙击式公开购买包括标购、股票收购及投票委托书收购等形式。所谓标购就是指收购方不直接向目标公司董事会发出收购要约，而是直接以高于该股票市价的报价，向目标公司股东进行招标的收购行为。而股票收购则指收购方先购买目标公司的一定额度内的股票，（通常是在国家要求的公告起点内，我国为5%）然后再考虑是否增持股份以继续收购行为。投票委托书收购系收购目标公司中小股东的投票委托书，以获得公司的控制权以完成收购的目的。狙击式公开购买最初通常是隐蔽的，在准备得当后才开始向目标公司发难。一般来说，采用这种手段针对的是公司股权相对分散或公司股价被明显低估的目标公司。
