爱华网
一、新修订的《民事诉讼法》关于电子证据的界定。 电子证据在司法实践中早已存在，但理论界对其性质的界定却莫衷一是，产生了书证说、物证说、视听资料说、混合证据说、独立证据说等多种不同的学说。从世界各国的立法例分析，大多数国家也未将电子证据规定为单独的证据形式。我国2012年新修订的《民事诉讼法》适应了科技发展的潮流，正式将电子证据确定为一种独立的证据形式，将其表述为“电子数据”。所谓电子数据，是指以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在电子计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。 从电子证据的定义可以看出，电子证据本质上是一种电子信息。 与传统证据形式相比，电子证据具有鲜明的特征：1、虚拟性。电子证据本身并非以实体形式存在，而是储存于电子介质之中，不能直接为人们所感知。2、分散性。电子证据经常在计算机网络中传输，所以数据经常以分散的方式存在于不同的硬件设备之中，各个硬件设备经常处于不同地域，经常由不同主体掌控。3、可精确复制性。电子证据本质上为数据，可以借助计算机等硬件设施，在不同的存储媒介之间进行数据传输，并且在传输过程中可以保证数据的精确性。4、可随意修改性。电子证据的持有人可以借助计算机等硬件设施，通过一定的技术条件对电子证据的内容进行修改，非经专业人员难以判断数据的真实情况。 二、电子证据与传统证据规则之间的冲突。 传统证据形式较为共同的特征是实体性，即以实物的方式存在，这与电子证据虚拟性的特征存在根本不同。传统证据规则系根据实物证据的特征衍生而成，未能兼顾电子证据虚拟性的特点。在司法实践中，传统证据规则在适用于电子证据案件时，其不合理性日益凸显，不利于案件事实的查明与司法公正的实现。电子证据与传统证据规则的冲突主要表现如下： 从电子证据的获取角度，民事诉讼证据的基本原则是“谁主张、谁举证”，当事人应当提供客观、完整的证据以证明自己的主张；但在现实生活中，电子证据经常以网络化的形式散落分布于各个手机、计算机、计算机服务器等硬件设备之中，并且上述硬件设备往往为不同的主体所有。当事人受技术条件的限制、硬件产权的限制，难以完整取得电子证据的相关信息。比如当事人通过QQ软件等聊天方式与对方完成交易、当事人通过网上银行接收汇款等，仅凭当事人在自己硬件设备中保存的部分电子记录无从判断对方的真实身份，当事人在主张权利时难以确定交易对方适格的主体身份。 从电子证据的展示角度，传统的证据规则要求当事人提供证据原件以供对方当事人质证与司法机关审核；但在司法实践中，当事人技术条件有限，难以将电子证据以原件的形式向法庭展示；同时，司法机关受科技条件的限制，亦难以将当事人提供的电子证据原件当庭展示。因为科学技术未能在庭审中得到较为有效的应用，当事人往往仅能当庭出具根据电子证据原件打印、刻录而成的复制件，如将网络交易信息以纸质方式打印成书面材料或将其刻录于光盘之中。对方当事人常依据传统证据规则，以其并非证据原件为由不予质证。 从电子证据的审核角度，按照传统证据规则，司法机关应当对当事人提供的证据予以审核并决定是否采纳作为定案依据；但实际上对于当事人提供的电子证据，司法机关由于科技条件的缺乏，无从判断其真伪。在司法实践中，许多司机机关在审核电子证据时，依据传统证据规则认为当事人不能证明其提供证据的真实性，并据此作出了不予采信的结论。比如对用人单位出具的劳动者电子考勤记录，司法机关难以判断其是否被篡改、是否能真实反映出劳动者的实际工作时间，常不予采信。 三、电子证据应当具备的特有规则。 针对电子证据的自身特点，如果机械适用传统证据规则，则必然将造成司法活动的僵化与裁判结果的不公。从世界各国的立法例分析，许多国家都对电子证据制定了有别于传统证据的证据规则；我国的《民事诉讼法》虽然已经将电子证据列为一种独立的证据形式，但并未针对电子证据制定单独的证据规则。司法实践中大量涉及电子证据的案件仍然沿用着传统证据规则，不利于案件的公正审理。应当尽快出台针对电子证据的特有规则，适应民事行为高科技化的趋势。笔者认为，电子证据的特有规则应当具备下列内容： 适用最佳证据规则。从传统的举证责任理解，当事人应当当庭提供证据原件以证明其主张，但电子证据本质上为信息，当事人无法单独提供；电子证据所依附的计算机等存储设备，也不便于当庭展示；所以不应苛责科技条件有限的当事人出具证据原件。针对电子证据，应当广泛适用最佳证据规则，即当事人提供根据电子证据原件（信息）以可被感知的方式（如打印、刻录光盘等）客观制作形成的复制件时，视其已提供了最佳证据，将该复制件的效力推定等同于证据原件。该复制件不应被认定为物证、书证或其他证据形式，而仍然应当认定为电子证据。在适用最佳证据规则时，同时应当允许对方当事人或司法机关对电子证据原件转化为复制件的过程提出异议，防止电子证据在转换形式时失真。 合理分配举证责任。传统证据规则的举证原则是“谁主张、谁举证”，但是同时也不排除在某些案件中，为了实现实质公正，从立法和司法层面采取了举证责任的分配。[]举证责任分配对于电子证据这一新兴证据形式而言，具有极为重要的意义。电子证据经常以网络化、分散化的方式存在，案件的当事人往往并非信息的实际掌控人。在诉讼中要求当事人提供其并不掌控的电子证据，对其无疑是不公平的；尤其当对方是电子证据的实际掌控人时，当事人的举证行为将尤为艰难。因此，为确保司法公正，应当根据当事人双方对电子证据的距离远近、掌控能力等因素，在立法与司法活动中合理分配举证责任，平衡当事人的举证行为，使电子证据的实际掌控人承担更多的举证责任，便于查明案件事实。 强化司法机关的审核责任。电子证据虚拟性的特征，决定了司法机关在进行证据的审核认定时，不能单纯依靠司法人员的自身能力，而应更多地借助于科技设备。对于当事人出示的电子证据，司法人员不能以无法核实真伪为由简单做出不予认定的结论，而应积极地通过科技化的手段予以识别。司法机关应当配置与电子证据相匹配的高科技条件、更大程度地承担起审核认定的责任。为此，科技法庭的建设，计算机、互联网、投影仪等高科技设备的配备，与公安、银行、网络商家等单位数据库的共享等技术条件尤为重要。
