爱华网最近新华网等网络媒体载有这样一则报道，题目是“私企高管与两对夫妇玩换妻被判聚众淫乱罪”，报道中的高管被判处有期徒刑一年，缓刑两年。结合正闹得沸沸扬扬的薛蛮子事件，不仅嫖娼，而且也涉嫌聚众淫乱。如此，问题已经不是拘留，而是有引渡到刑事处分的可能。
在中国，聚众淫乱属于刑事犯罪。国家刑法第三百零一条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚众淫乱，如果不是一对一的性交易，而是两人以上，即为聚众（所谓三人为众）。它可以是换妻的（但以上标题显然对女性不尊重，合适的说法是“换偶”），也可以非换妻（换偶）。但，这样一个刑名，其实一直存在争议。有人甚至呼吁取消，我本人即属后者。 如果我们还能记得2010年影响颇大的南京马尧海事件，也是以聚众淫乱罪获刑三年半。马是南京某高校的一名副教授，他多次参与并组织换偶。但马并不认为自己有罪，当初上庭时还有意举了块“换偶无罪”的牌子以示态度，但最后还是获刑。 当时对这一判决就有两种不同看法，我记得支持这一判决的至少就有贺卫方和秋风两位。应该是这两位有着令人尊敬的道德洁癖，故无法容忍这种聚众淫乱的行为。但在我看来，刑事问题不是道德问题，而是法律问题；正如聚众淫乱充其量只是道德问题，而非法律问题。我可以在道德上不赞成换偶，但我不去做即可。甚至面对社会上曝露出来的这类现象，我还可以谴责。但，我的道德感所能让我做的，也仅此而已。甚至正是出于道德感，设若有法律超出这一步，即对属于道德层面的乱性行为绳之以法，我觉得我还有责任说不。 刑事犯罪，必须有具体的受害人，无论杀人、盗窃、抢劫、绑架、勒索，还是强奸，都是如此。但，聚众淫乱不一样，它如果是罪，请问受害者是谁。无论开头这位高管，还是三年前的那位副教授，抑或也许正面临刑事可能的薛大V，谁能指出他们聚众淫乱的受害者。这个刑名下的获罪两造，都是成年人，也都是自觉自愿，这里没有强迫，也没有欺骗，顶多只有交易，甚至没有交易。那么，有人因自己特殊的性兴趣并延伸为相应的性行为，同时也没有侵害到其他人；这难道不是他（她）自己的权利（哪怕是不道德的权利）；却因此要入刑被罪。对此，我只能说这是一个没有受害人的犯罪，这样的刑名缺乏有效的法理依据。 当然，有这样一种司法解释，聚众淫乱罪侵害了社会公共秩序或公序良俗。但，公共秩序或公序良俗都不是实体对象，它们没有自然人或法人所享有的那种人格权以及各种其他权利，因而无以被侵害。何况聚众淫乱这样的行为无不具有私密性，它不可能发生在公共场合，甚至也没有参与者会希望别人知其所为；因此这样的行为的确违反公序良俗，但并不产生直接的影响。相反，如果为了警戒公众，通过媒体把这类事曝光，乃至大肆渲染，不惜披露过程和细节，这倒如同公开宣淫和传播。它委实比该行为对公序良俗的不良影响更直接也更厉害。 这几年时常可以听到卖淫嫖娼非罪化的声音，也不断有人主张从刑法中取消聚众淫乱罪。是的，聚众淫乱罪原来属于1979年第一部国家刑法中的“流氓罪”，但该罪1997年刑法修订时已被取消。流氓罪显然是一个道德罪的刑名，它在法律上站不住脚。但，聚众淫乱何尝不是一个道德罪的刑名，它不过是流氓罪的具体化。因此，流氓罪可以取消，再度修订刑法，聚众淫乱罪为什么不可以取消。我相信，我们能期待这一天的到来。 道德问题不入罪，其更深意义在于，我们不能把自己的私生活交给公权力。聚众淫乱作为一种性表现，是道德问题，也是个人私生活问题。如果法律可以刑求，不但意味着权力可以进入个人私生活，而且还可以审判我们的私生活。然而，权力运作的边界是国家公共领域，而非私人领域，除非有侵害事件发生。因此，卖淫嫖娼非罪化包括聚众淫乱免入刑，不过是说，别让权力之手伸进你的底裤。
