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一，案情概要
◆ 番茄花园网站成立于2004年5月11日，主要提供Windows XP等盗版软件下载服务。网站涉嫌侵权的产品中涵盖了微软等多家知名软件厂商的多种软件。
◆ 2008年6月，在国家版权局和公安部组织的打击网络侵权专项治理工作中，代表美国微软、甲骨文等巨头利益的商业软件联盟（BSA）代表向国家版权局及公安部进行了投诉。
◆ 2008年8月至12月，犯罪嫌疑人孙显忠、洪磊等被分别抓获归案，经公安机关侦查，检察机关依法审查后，成都共软以及四名相关被告人以侵犯著作权罪被提起公诉。
◆ 2009年8月20日，苏州市虎丘区人民法院对番茄花园案主犯侵犯著作权案做出了一审判决。经营番茄花园网站的被告单位成都共软网络科技有限公司（以下称“成都共软”）以及四名相关被告人孙显忠、洪磊、张天平、梁焯勇因未经著作权人许可复制发行计算机软件，以侵犯著作权罪被追究刑事责任。
△ 番茄花园网站负责人洪磊被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元人民币；
△ 策划并操控番茄花园商业运作的主犯孙显忠被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元人民币；
△ 成都共软市场总监张天平被判处有期徒刑二年，并处罚金10万元人民币；
△ 参与开发和制作番茄花园盗版软件的被告梁焯勇被判处有期徒刑二年，并处罚金10万元人民币；
△ 被告单位成都共软被判处罚金877万余元，并罚没违法所得292万余元。
二，相关法律解释
根据公开报道，洪磊等人系以侵犯著作权罪被判处徒刑。侵犯著作权的多了去了，为何洪磊等人被追究刑事责任，民事侵权与刑事犯罪的界线在哪里？我相信这是很多人迫切想要弄明白的。因此，以下就对何谓侵犯著作权罪，它有哪些构成要件，以及量刑标准如何等做一个详细的解说。
◆《刑法》第217条[[1]]规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。◆《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第五条[[2]]，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。◆ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第十五条规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
◆《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具aihuau.com体应用法律若干问题的解释》（二）第一条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
◆《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第二条规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
依据以上规定，构成侵犯著作权罪必须具备以下要件：
（1）以营利为目的。这是民事侵权与刑事犯罪之间的第一个界线，不具有营利目的同样可能构成民事侵权，但是它不会构成犯罪。比如，某个计算机专业的大学生处于爱好，破解了微软的软件并在网上传播，只要他完全的免费并且没有其他任何收益的话，就只能是民事侵权而不会构成犯罪。
另外，关于何谓“营利目的”，有人认为只要侵权品本身是免费提供的，就不存在营利目的。我们说这是误解。营利有直接营利、间接营利，直接拿来卖当然是营利，但是拿来作为赠品，你为什么要赠送呢？还是有营利目的，不过它是间接的。在番茄花园案中，根据媒体的披露，其侵权模式为“复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件,并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式,在“番茄花园”版软件中分别加载其他多家单位的商业插件,通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载” [[3]]。番茄花园软件本身下载是不收取费用的，实际上其能够营利的关键点也就在于下载是免费，这为其带来流量，有了流量后即通过插件、广告等谋取收益。在之前的珊瑚虫案中，其营利方式基本一样，公开的判决书显示为“在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包，命名为“珊瑚虫QQ”后放到“珊瑚虫工作室”网站上供用户下载。为牟取非法利益，被告人陈寿福在提供下载的珊瑚虫QQ软件中加入了安装北京智通无限科技有限公司（下简称智通公司）、265网络技术（北京）有限公司（下简称265北京公司）、Google（中国）信息技术有限公司（下简称Google中国公司）的商业插件，为此，智通公司于2005年11月至2007年1月期间，向被告人陈寿福支付广告费共计人民币105万元（每月7万元，共计15个月），265北京公司于2006年4月将三台服务器免费提供给被告人陈寿福使用，并于2007年2月2日向被告人陈寿福支付广告费人民币122822元。被告人陈寿福从上述两公司合计收取广告费人民币1172822元。”[[4]] 关于这一点，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第十一条也明确规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
（2）实施了《刑法》217条所列举的四类行为。《著作权法》第十条规定，著作权人享有署名权、发表权等十几项权利，侵犯其中任何一项即构成对著作权的侵犯，需要承担相应的民事责任。但是，对于刑事犯罪，刑法严格限制于其所规定的四类行为，除此以外只涉及民事或行政责任，不会涉及到犯罪。这一点，在番茄花园案、珊瑚虫案中都可以看出，这两个案件当中的被告人都对权利人软件进行了修改、破解，这些行为本身也构成对软件著作权的侵犯，但是，如果没有复制发行，这些行为本身不会涉及刑事犯罪。
这里需要说明的是，何谓“复制发行”？番茄花园及珊瑚虫案中，被告人均是设立网站提供免费盗版软件供下载，这种网络传播行为算不算复制发行？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）同样作出了明确规定，其第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。在前述讲道的珊瑚虫案中，被告人陈寿福同样是通过网络提供下载，法院判决认定“被告人陈寿福将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，……”
（3）违法所得数额较大或者有其他严重情节。这也是民事与刑事之间的一道界线，实施了侵权行为并且达到一定的情节以后才会被追究刑事责任。所谓“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的具体标准，在前面引述的法规里面已经有详细的规定，于此不再赘述。“番茄花园”案，目前判决书全文尚未公开，从洪磊洪磊三年六个月徒刑并处罚金100万元人民币的结果，结合“珊瑚虫”案陈寿福获利人民币1172822元，判处有期徒刑三年的判决，洪磊的获利应该在陈寿福的1172822元之上。我相信苏州法院在量刑时一定会参照深圳的判例。
另外一个问题，那就是从前面的司法解释可以看到，“严重情节”除了违法所得、非法经营额外，还有一个标准那就是复制的张数。既然信息网络传播视为复制发行，那么一个下载是否就等于一个复制张数呢？有人提出过这个观点。我们认为，网络下载次数的计算复杂，一个点击等于一个复制是不合理的。这一点，从番茄花园案及珊瑚虫案可以看出来，目前司法机关也没有按照点击来定罪量刑，其都是按照违法所得来认定犯罪情节的。
三，反思
有人说微软打击“番茄花园”是卸磨杀驴，因为“番茄花园”推广了微软软件，重要的是，微软的正版定价很高，如果没有盗版软件，那么中国国产软件可以利用低价占领一席之地并慢慢发展起来，但是盗版消灭了低价市场，国产软件没有生存发展的空间，这样微软就没有了竞争对手。我认为这种说法有一定的道理。但是，这是微软的错吗？“番茄”非一日长成，足以认定为驰名商标吧。有关执法、司法机关为何视而不见？技术人才洪磊十有八九（判决还未生效）要在牢狱中度过二、三个年头了，如果当初就有人制止他呢？百个人闯红灯只有一个人被抓，百次闯红灯只有一次被抓，这样的执法对被抓者实质也是不公平的。
此外，我看了一些网络上的留言，“番茄花园”似乎成了民族英雄，“微软”就是那帝国主义列强。微软的垄断当然可恨，但是“番茄花园”能拯救我们吗？盗版能把我们带进发达国家之列吗？
面对微软，我认为，我们所要做的正确事情是，一，反垄断，我们不是有《反垄断法》吗？二，尽快扶持国产；第三就是要切实做好知识产权的司法与执法，既保护知识产权权利又防止知识产权滥用，可以有什么什么“蓝剑行动”更要有常态的严格执法。
番茄已经轧成酱了，但是只要有利润，明天就会长出千千万万个番茄。不过，番茄案告诉我们，微软不是好惹的，你做番茄就有被轧成酱的可能！做了番茄酱你也千万不要产生民族英雄的幻觉，盗版救不了中国，中国不可能靠盗版强国！盗版伤害的不是微软而是我们自己！
[1]《中华人民共和国刑法》http://www.ipinchina.net/showlaw.asp?id=69
[2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一) http://www.ipinchina.net/showlaw.asp?id=69
[3]来源于 http://www.cnbeta.com/articles/91617.htm
[4]广东省深圳市中级人民法院审理陈寿福犯侵犯著作权罪一案二审裁定书
（2008）深中法刑二终字第415号 http://www.ipinchina.net/showcase6.asp?id=122
