爱华网改革开放30年是一个从身份到契约的过程，我们要改进不完善的契约，同时也要防止契约异化和泛化的现象
编者按：
有人说，30年中国人之间关系的变化，就是从同志、敌人变成了有钱人和没钱人。
套用英国历史法学奠基人亨利·梅因《古代法》（1861）的经典论断，“所有进步社会的运动，是一个从身份到契约的运动”，中国人迎来了自己的“从身份到契约”。
哲学家卢卡奇说，商品形式会“渗透到社会生活的所有方面，并按照自己的形象来改造”，这种改造不正天天发生吗？作为商业社会的基石，契约已经遍布我们商业活动以外的日常生活，比如爱情和婚姻，比如“潜规则”。
陈丹青抱怨道，“我曾经嘲笑的东西忽然没有了，长期政治运动时期的人际关系终于被九十年代的人际关系逐渐替代了，生活的动机变得单面、功利。”但在法学家看来，这是很大的进步，从身份到契约意味着人们的权利从不平等到平等的变化。
李曙光
中国政法大学教授，
博士生导师。
破产法与企业重组研究中心主任，
著有《法思想录》
文 | 李曙光
十年前我就写过一篇这样的文章，我认为改革开放的过程就是一个逐步冲决既定身份的网罗，从而确定身份平等、契约自由、诚实信用、自负责任的法治原则的过程。
如以改革开放作为一个标杆，改革开放前中国的社会关系、经济结构、人际之间的关系，是政治化很强的。其中身份特别表现这一点，领导阶级是哪几种，被领导阶级是哪几种，地富反坏右、工农商学兵，非常简单化，非常粗暴地忽视人的基本尊严与价值。很长一段时间我们看到的中国人全是群体性的、归类的、给你戴上标记——那时候甚至都不用阶层这个概念，把你的身份阶级化。
为什么会产生身份社会？有多方面的原因。中国传统政治结构一直是金字塔型的、自上而下的、权威主义的、服从性的、专制性的，而传统的经济环境是重农轻商的、非常狭小的、稳定性很强的、排斥自由交易和资本流动性的，传统的社会文化是一种以家族为基点的关系社会。因此，在这样的政治结构、经济环境和社会文化当中，身份就非常重要了。
经历了民族的心理创伤之后，大家进行反思，我觉得首先自然而然地就会想到对抗，它的反面是什么？开放式的对抗封闭式的，选择式的对抗指定式的，原来计划、管制、统合分配的变成人们按需、富有个性、自由选择的市场经济，原来熟人的、窄小的农业文明转向陌生人、宽广的现代城市文化。
熟人社会大家在没有信用的情况下违约怎么办？那就要找到德高望重的人作为纠纷的裁定者。但是在市场的环境下传统的权威都没有了，靠什么？就得找了，找大家都能够相信的。陌生社会按照哈耶克、罗尔斯的说法“无知之幕”，就是一个不可测、不可知的社会。随着流动性增加，随着管制的放松，随着传统权威的逐渐消退（或者说腐烂、崩溃），新的市场权威出来。什么是市场不可测的保证呢？那肯定就是要有制度、规则。
这些变化使人开始思考法律的基本概念——权利。人的基本权利是什么？哪些是他与生俱来的，哪些是法律给他的，哪些是后来社会发展创造的？权利有很多种类，这在身份时代就不存在。改革开放30年实际上是每一个人焕发自己权利意识的过程，找到自己的权利，权利不断扩张、膨胀。发生了很多公共事件：小岗村、秋菊打官司、王海打假、孙志刚事件、重庆钉子户……
我觉得改革开放30年就是权利的六个过程——觉醒、启蒙、发现、界定、确定、保护，这六个过程又在循环往复，只不过在更高的层级往复。首先是觉醒，知道我有这个权利了。启蒙是说你的权利不仅仅是出口气，它又带来哪些利益、法律后果。发现就是不断有隐私权、肖像权、采光权、知识产权……第四就是界定，比如哪些属于隐私权。界定以后确定，规定在法律当中。确定了一旦有人违反，法律保护、惩罚。
权利的这六个过程很重要的一根线就是契约，许多法律我们都可以视为契约、合同，权利是要靠契约来确定和保护的。改革开放30年就是一个从身份到契约的过程。
当然，这个过程并不顺利。首先权利的觉醒就非常困难，他不知道自己有这个权利，传统文化又太强大了。启蒙也很困难，大家不相信。发现你会遇到很多体制障碍、环境约束。而很多领域根本没有这个法律，怎么界定、确定？有时候政府和市场、企业、公民的权利没有边界，可以随时来干预你的私人生活，剥夺你的财产……所以也谈不上法律保护。
要说驱动力的话，改革是自下而上的公民生命力、创新力的爆发，每一个人内心迸发出来的对于自由、幸福的渴望。另外一种动力来自于政府自上往下主动放权，由富有改革精神、开放概念的知识精英和官僚精英推动。还有一种是社会的自组织力量，比如私营经济、民间商会、民营企业组织。
随着商业交易的广泛推进，实际上契约关系也泛化到人际的各个关系里面，包括人与人之间的普通日常交往都成了商业交往，特殊的比如签婚前协议、财产公证。契约确实在现代社会当中某种程度也是被异化了，但是你也不能简单地说这是好或者坏的事。从身份到契约本身就是一个价值判断，这是人性、社会发展的规律，这种潮流人是挡不住的。
我倒不觉得中国每个领域都契约化了，这个社会永远不会所有领域都是契约，毕竟人有情感、心灵的因素，那是不计对价的。但是现在交易关系的确是普遍存在的。
当然，我们要防止契约泛化的现象——它把人性的东西泯灭掉了，所有的都是对价，这是要防止的。第二，契约是不完善的，这在发达国家都是一个非常大的问题，原因是市场信息披露不充分，或者有欺诈，或者契约本身有结构性的缺陷。所以政府和司法机构要干两件事儿，一个要保证契约的正常履行，一个要防止不完善契约带来的问题。整个社会的商业信用、整个社会关系的信用，是建构在契约的被充分履行基础之上的。
对于市场经济中出现的问题，我们不能用传统的、批判的、行政的方法，还是要走法治的道路，尊重每一个人的权利，一旦有人侵害了他人的权利，就会受到对价的惩罚。
中国的“从身份到契约”不会重复西方所走过的路。一方面，法律相对来讲冷冰冰的，比较理性，另一方面，中国社会存在熟人传统的人际关系、家族关系。我希望将来传统文化能够正面发展，跟法治走到一致，这就是中国的正途了。
不过，“从身份到契约”、“从奴役到解放”这些说法都太老了。改革开放30年是一个人的思想与权利从禁痼到释放，从沉睡到反省、觉醒和唤醒，从灰色、混沌、压抑到明亮、开朗、光明的过程。很多国家都经历过痛苦的社会转型期，存在很多碰撞、冲突、矛盾，中国某种程度上还是比较平稳、明快、积极的，是一个社会基本共识达成的过程。
如果要写一篇新的“社会契约论”，可找各种不同职业、岗位的人——公司经理、表演艺术家、打工仔、农民，找体制内体制外的人，找穷人和富人一起来谈契约对他有什么影响，从各个不同的角度谈法律……他们的认知与思考不就是新社会契约论吗？
