爱华网到目前为止，石油、电信、电力、铁路等垄断行业改革取得了一些进展，也存在不少问题。
客观地说，我国石油、电信、电力等垄断行业经历二十多年的改革，形式上的竞争格局似乎已经形成，但有效竞争的味道却很少，消费者面对的仍然是垄断的服务供给。究其因，竞争机制的引入还是停留在分拆原有垄断企业的层面，尚未形成规范的进入制度和退出制度。从市场份额或其它标准来看，这些行业可能不构成垄断，但从“进退障碍”的垄断判别标准来看，这些行业仍是十足的垄断行业。从这个角度来看，垄断行业改革实际上陷入了一种僵局。
垄断行业改革的实质是国有企业改革。国有企业改革至今已经经历了“扩大企业自主权”、“承包制”、“抓大放小”、“建立现代企业制度”、“股份制改造”等多种尝试。从法律角度看，国有企业改革自上世纪90年代初以来一直试图以《公司法》为主线。殊不知，对垄断行业来说，这很可能是个“南辕北辙”的思路。按照这个思路，“垄断行业改革的目的就是引入竞争”、“国企改革一定要政企分开”、“国有企业一定要自负盈亏、追求利润最大化”、“国有企业和民营企业应该公平竞争”等误解的产生与流传就不足为奇了。
最典型的例子就是目前社会上质疑最多的石油行业的垄断。如果按照普通公司法的框架去发展，中石油和中石化这样的垄断企业通过油价并轨、上下游一体化、享有充分的经营自主权等路子“改革”，很可能会形成更加垄断的格局。且不说这种结果在道理上是否正确，有一点可以肯定，它只能招致公众舆论更多的批评与不满。
所以，对于现实中垄断行业的国有企业，如果激励和规制措施不当，难免出现下面的情况，即，它们一方面利用自然垄断地位限制竞争，同时钻规制政策的漏洞；另一方面以国有企业目标多元为借口，“上欺天子（政府）、下压百姓”。这不是靠“道德约束”就能解决的。“魔高一尺，道高一丈”，垄断行业的国企改革和规制需要高超的“降妖伏魔”之道。
八年前，我同马骏（现任德意志银行大中华区首席经济学家）承担了福特基金与国家自然科学基金联合资助项目《中国国有企业改革与法人治理结构》，提出了“特殊法人企业是国有企业的典型形式”。我认为，这一观点直到今天还有很强的现实指导意义。
对垄断不能简单地一反了之
应该肯定的是，从行业（是否竞争）与企业（是否国企）的组合角度看，竞争性行业中的非国有企业（民营、外资等）自不必说，竞争性行业国企改革的成绩也是巨大的；进入垄断行业中的非国有企业（民营、外资等）发展状况也是良好的。问题较多的是垄断行业中的国有企业。这一点也不奇怪，世界各国大多遇到类似情况，只不过在仍处于转型时期的中国表现更加典型而已。
如何看待垄断？如何看待国有企业的垄断？
首先，市场经济条件下，竞争起着配置资源的基础作用，而与竞争对立的是垄断。正如竞争不是“万能”的一样，垄断也不是“万恶”的。垄断分人为垄断和自然垄断。人为垄断又分经济垄断（如横向垄断协议、企业并购）、行政垄断（如行政许可、地区保护等）和法定垄断（如专利、商标等）。法定垄断一般是可取的，应予保护；行政垄断有好有坏，不能一概而论；自然垄断有利有弊，也不应一反了之。以电力为例，过去说整个电力行业是垄断，现在看显然过于笼统。用于火力发电的电煤是高度竞争的，发电厂（环节）是可以竞价上网的，只有电网环节才是自然垄断的。
对于电网的自然垄断，办法主要有两个：一是允许垄断，但加以规制；二是由国有企业承担，但不以利润最大化为目标。对后一条路径来说，这是由国有企业自身性质所决定的。如果同民营企业一样的使命，国有企业也就失去了存在的必要性。经常有人看不到国有企业的特殊性，直接比较国有企业与非国有企业的经济效率，就下似是而非的结论，这是思维简单化的直接表现。
国有企业具有“双重性”
垄断行业改革陷入僵局的重要原因之一就是没能真正弄清国有企业的性质，从而使垄断行业的国有企业陷入“名不正，言不顺”的困境。
事实上，我们一直都是把所有国有企业都当作“非营利组织”来看待的，因为从来就没要求国有企业“分红”。想法上是希望国有企业实现“政企分开”、“自负盈亏”、“产权清晰”，做法上又视其为“非营利组织”，这在逻辑上是矛盾的。
国有企业的性质可归结为我们所提出的“二重性”理论。
所谓“二重性”是指“公共性”与“企业性”的统一。该理论的要点是，如果用“国有比例”和“干预程度”这两个指标代表“公共性”，而用“自主权”和“营利性”这两个指标代表“企业性”，那么不同国企将有不同的组合，并可得出如下结论：一是“国有比例”与“干预程度”成正比。100%由国家控股的“国有独资公司”不可能真正实现政企分开。二是“自主权”与“营利性”成正比。完全“自负盈亏”的企业已失去保持为国有企业的必要性。三是“公共性”与“企业性”是互为替代或成反比关系。通常不能“同高同低”、也做不到“忠孝两全”。“公共性”越强，越不能政企分开、自负盈亏；反之，“企业性”越强（如国有股比重较低的股份公司），距“真正”的国有企业越远。四是不同国家、不同时期、不同行业的国有企业“二重性”组合有所不同。这就从根本上决定国有企业的组织形式、任务使命、管理方法等都会大有不同。
国有企业“公共性”与“企业性”的不同组合可有多种多样的国有企业。从大类上看，可分为三种：
一是接近纯粹“公共性”特征的政府企业。这类企业通常是由国家或政府所有并由政府机构经营的“非营利组织”，既不独立核算，也不自负盈亏，更是政企合一。这类企业数量不多，不具有独立的法人地位，也没有规范的治理结构。在西方国家中多为军工企业、政府印刷出版机构等。从这个意义上说，要求政府部门“一刀切”地一律不办任何企业也是简单思维的结果。
二是主要表现为“企业性”特征的国有控股、参股的普通法人公司。这类企业政企基本分开，具有普通法人地位，独立核算，自负盈亏，当然也必须同普通公司一样“分红”。主要分布于竞争性较强的行业，组织管理按标准的公司治理结构行事。值得重视的是，国有股份要学会搭小股东的“便车”。假设某公司的大股东（相当于中国的国资委）持有80％的股份，并出任董事长（它同时控股或参股多个公司）。而该公司的经理只持有不到20％的股份，但这几乎是他的全部家当。显然，这个经理会比董事长更关心企业的生存与发展。
三是“公共性”与“企业性”共存的特殊法人企业。特殊法人完全不同于普通法人企业，虽具有法人地位，但属特殊法人，政企适当分开，独立核算但不完全自负盈亏，有时可有必要的财政补贴或特种税收，是否“分红”不必统一规定。特殊法人企业主要从事自然垄断和行政垄断行业，以国家独资或国家投资为主。组织管理上模仿标准的公司治理结构，但应有所区别。特殊法人企业中的董事会不是真正意义上的董事会，独立董事的作用也有限。只有在这个意义上，总法律顾问制度、稽察特派员制度、总审计师制度等尝试才有意义。现有垄断行业（如石油、电信、电力、铁路）中的多数国有企业应属特殊法人企业。
基于以上分类，要让中国所有的国有企业，按照《公司法》的要求，做到政企完全分开是不可能的：能完全分开的则不再是真正的国有企业；不承担公共职能的企业理应独立核算、自负盈亏，而一旦到了这一步，也就失去继续保持为国有企业的必要性；简单地根据盈利情况评价国有企业的效率难免片面；直接比较国有企业与非国有企业的经济指标也会使人误解。没有“分红”压力的国有控股上市公司能与一般公司平等竞争吗？这样的公司一旦遭遇国外的“反倾销”或“反垄断”诉讼，能不败诉吗？
另外，根据经济情况的变化，国有经济有进有退，国有企业有增有减，这都是必然的，但国有经济应该有退出底线，而且在不同时期、不同行业也应有所不同。性质上不具有“二重性”的企业与国有企业无关，如何发展属另类问题。
制定特殊法人法，纠正法律错置
认清了国有企业的性质与形式，就不难理解现有的《公司法》不能作为国企改革特别是垄断行业改革的风向标。
第一，公司法在世界各国均属“私法”范畴，用它来规范应属“公法”范畴的国有企业是不对路的。在上面我提到的三类国有企业中，只有第二类股份公司才适用《公司法》，但这类企业不是典型的国有企业。
公司法主要是针对股东众多、股权分散的普通法人的，将有关“国有独资公司”的条款放入《公司法》显得不伦不类。在我看来，正确的做法是取消现有《公司法》中有关“国有独资公司”的条款，再分门别类地建立（或修订）一系列的特殊法人法。
第二，垄断行业中的国有企业的典型形式是特殊法人，当务之急是制定的特殊法人法。
我们的立法思路不应是建立一个包罗万象的统一的《公司法》，而应是在现有“国有独资公司”法律条款的基础上，结合垄断行业（包括自然垄断和行政垄断）特点，单独立法。事实上，对有些行业（如铁路、电力）已有一些具体的特殊规定，不必完全推倒重来。另外，也可以借鉴“判例法”的惯例，以其作为普适成文法的辅助法。
第三，有人担心，出台《反垄断法》会对垄断行业造成困境，这种担心是根本不必要的。
《反垄断法》对真正的自然垄断和必要的行政垄断通常都是“豁免”的，即使已经判断为垄断，还要根据“合理推定原则”判定是否有害或是否害大于利。比如，根据“进退障碍标准”，可初步判断有关石油企业为垄断企业，但还要根据其它原则判定其是否违反《反垄断法》。既不能无视现实而否认垄断，也不能一概而论地加以反对。
第四，现有的《全民所有制工业企业法》尚未废止，还适用于未改制的国有企业，这部分国有企业显然不适应市场经济环境。
当其改制完成之后，随着它们向政府企业、特殊法人、国有控股、参股或独资的普通公司的转变，或退出国有企业范畴，该法也应相应地废止。
