爱华网或与高层经济决策相关 备受关注的奶粉行业反垄断案刚刚落定，最新消息显示，中国汽车流通协会正配合国家发改委对汽车生产企业进行反垄断调查。与此同时，舆论普遍认为医药领域将成为反垄断的下一个目标。 而就在两年前，国家发改委价格监督检查与反垄断局曾将反垄断调查的目标首次指向垄断性央企——中国电信和中国联通，尽管调查结果至今悬而未决，但被寄予厚望，认为由此可能推动在缺乏充分竞争的石化、民航、金融、水电等领域展开调查。 显然，从奶粉到汽车、医药，包括黄金、宽带服务等，这些调查普遍都与居民的日常生活息息相关，包括直接影响居民生活质量的关键领域，如此高密度、重力度调查的背后，到底暗含着一个怎样的规律？ 一位不愿透露姓名的政府官员向《中国经营报》记者表示，“这或与以城镇化为核心的克强经济学有关，城镇化的目标是在中国经济拐点的过程中不断拉动消费，扩大内需，改变过去几年来依赖大规模工业和基建投资的发展方式，但要拉动消费，首先要保护消费者的利益，改变市场畸形，让市场恢复正常竞争。” 不过，这也只是分析性的结论，对于反垄断力度和频率的逐渐增加，法学专家则有另外的看法，他们认为这与反垄断法律法规的逐渐完善，执法部门经验积累增加有关，比如中国人民大学法学院教授史际春就认为如今垄断行为的不断出现，要求我国《反垄断法》的执行应该向常态化方向发展。 中国特色：行业协会牵头“搞垄断” 商务部主要负责执法涉及垄断的经营者集中，国家发改委则负责执法涉及价格的垄断协议和涉及价格的滥用市场支配地位，工商总局负责执法不涉及价格的垄断协议和不涉及价格的滥用市场支配地位。 7月26日，在国家工商总局（以下简称“工商总局”）的网站上有一则消息引起了反垄断业界专家的关注，工商总局第一次公布了十二起垄断案例的执法公告。 值得注意的是，在此之前，虽然商务部与国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）都曾经定期或不定期地公布过其审结的案例，但工商总局尚未详细披露过其执法情况。 据汉坤律师事务所李卓蔚律师介绍，“这起执法公告，较为详细地披露了自2010年至2013年，部分省级工商行政管理机关对十二起案例的执法情况，包括执法依据、查处对象、具体处罚措施等各个方面。”无疑，这将为后续执法提供重要依据和借鉴。 举例来说，在十二起案例中，由行业协会牵头组织订立和执行垄断协议的一共有九例案件，这暗示了我国目前主要是行业协会牵头的组织垄断较多，与国外更多的企业利用市场支配地位实行垄断有较大差异。 根据《反垄断法》及其他相关法律法规，中国现行的反垄断执法部门包括商务部、国家发改委以及工商总局。 对于上述三个部门的分工，李卓蔚律师表示，“商务部主要负责执法涉及垄断的经营者集中，国家发改委则负责执法涉及价格的垄断协议和涉及价格的滥用市场支配地位，工商总局负责执法不涉及价格的垄断协议和不涉及价格的滥用市场支配地位。” 的确，在国家发改委处理的反垄断案件尤其是在乳粉价格垄断案中，涉案乳粉企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为，是典型的纵向垄断案。由于排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，严重损害了消费者的合法权益。 而在上海黄铂金饰品价格垄断案中，上海黄金饰品行业协会涉嫌通过行业会议，组织具有竞争关系的企业达成了上海黄铂金饰品价格垄断协议，约定黄铂金饰品的价格计算公式并限定企业价格浮动范围，限制、排除了上海市场中黄铂金饰品的价格竞争，严重损害了消费者的合法权益，是典型的横向垄断。 据国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林透露，“《反垄断法》实施5年来，国家发改委查处的价格垄断案件，既有经营者或者行业协会达成价格垄断协议的案件，也有滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争的案件；涉及的企业类型既有国有企业和民营企业，也有外资企业，还有行业协会；案件涉及航空、图书、造纸、日化、汽车、保险、电信、医药、奶粉、液晶面板、酒类、黄金、海砂、玉米种子等多个行业。” 发改委的自由裁量权 案件多以举报为主 对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的企业可以免除处罚。对那些存在阳奉阴违、暗地实施违法行为的情况，反垄断机构将依法从严从重处罚。 “发改委调查的案件大都是当事人举报的案件，举报者只需要将书面材料邮寄到发改委的信访部门即可。” 值得注意的是，在越来越多的反垄断调查案件中，这些案件的来源到底有哪些呢？对于人员、力量均有限的执法部门来说，这么多的大案要案到底从何而来？ 北京高朋律师事务所谈亚军律师告诉记者：“反垄断执法案件的来源主要有三种，一是任何人或单位的举报；二是经营者主动提出；三是反垄断执法机构发现。” 不过，在国家发改委和国家工商总局处理的反垄断案件中，举报正成为主要的案件来源。 “根据国家工商总局对十二起案例的公告来看，有八个案例的来源被执法机关公布，分别包括：群众举报（2例）；媒体报道（2例）；地方政府纠正不正之风办公室转来的群众投诉（2例）；检察院的建议（1例）；以及工商部门发现（1例）。”李卓蔚律师表示。 “由此，从目前已经公布的案子来看，工商行政管理机关反垄断案件的执法来源以举报（形式包括群众举报、媒体报道、政府部门转来的群众投诉）的形式为主。” 而来自国家发改委的工作人员也告诉记者，“发改委调查的案件大都是当事人举报的案件，举报者只需要将书面材料邮寄到发改委的信访部门即可，发改委收到这些材料会先进行前期调查，然后确定是否立案。” 国家商务部审核的经营者集中的案件则大有不同，这些案件几乎都是由当事人主动申请的案件。 谈亚军律师就告诉记者，“这多少与实施经营者集中的企业大都聘请了专业的律师、会计师机构有关，他们会提醒当事企业进行相关的咨询，以确定是否需要申请。” 当然，也有律师表示，商务部案件较多与企业对经营者集中案件适用标准不是特别清楚有关，为避免出现违法事件引发并购行为被撤销，企业普遍愿意主动适用这一程序。 对于为什么最近反垄断案件会大案要案频出，许昆林表示，“从世界各国的发展情况看，反垄断法的有效实施都需要一个过程。由于经济生活的复杂性，反垄断的专业性和技术性很强，社会各方面了解和熟悉这部法律需要时间；反垄断执法机构也需要不断学习和总结经验，提高反垄断执法能力，才能有效开展执法工作。因此，各国反垄断执法机构在反垄断法颁布初期，实际执法的案例都很少。” “从我国来看，经过五年来的锻炼和积累，价格主管部门反价格垄断的执法力量显著增强，执法能力得到很大提升；社会各方面的相关法律意识也有所提高，为《反垄断法》的有效实施奠定了坚实基础。” 不过，遗憾的是，自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，发改委处理涉及反垄断调查案件的总体性数据至今没有一个公开的披露，比如发改委到底收到的反垄断举报材料数量、未立案调查的举报材料数量、立案调查的案件数量、作出反垄断处罚决定的案件数量、结案案件数量和正在反垄断调查的案件数量等等这些汇总信息外界不得而知。 反倒是国家商务部对经营者集中的审核案件每个季度都会公布批准列表，并对具体案件附条件批准或不批准进行公告，而从这些公告信息来看，商务部每年处理的经营者集中案件呈现逐年上升的态势。在刚刚过去的2013年第二季度，商务部无条件批准的经营者集中案件共有56起，远远高出《反垄断法》刚刚实施之初仅有两三起案件的情况。 伴随与反垄断民事诉讼相关司法解释的推出，与反垄断相关的民事诉讼也有增加，但总体数量有限，仅有200余起。 国务院反垄断委员会专家咨询组专家、中国政法大学教授时建中认为这不如人意，并表示，“这次进口婴幼儿奶粉反垄断案和上海黄金反垄断案后，应当能够引发一些民事诉讼，由消费者或消费者组织提起，通过追究民事赔偿责任，加大违法企业的成本。” 据中国国家发改委反垄断局透露，合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰(美素佳儿)、恒天然等六家企业，已分别将共计6.6873亿元(人民币，下同)的罚款汇入财政部指定的物价罚没收入账户，全部上缴中央国库。 而在这个总计6.6873亿元的史上最大罚单中，一些奶粉企业被处以上一年销售额3％、4％甚至6％的罚款，远远高于茅台和五粮液相关案件中上一年销售额1％的罚款额度。这还不包括各大乳粉企业总额24亿元的降价。 而在黄金反垄断案中，上海市物价局依据《反垄断法》第四十六条对行业协会处以了最高50万元的罚款，对五家金店处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币1009.37万元。 那么，国家发改委对于处罚的自由裁量权到底是如何适用的，为什么会让外界感觉到处罚越来越严格呢？ 有不愿透露姓名的内部人士表示，“这一方面与被调查者的态度有关，对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的企业可以免除处罚。对那些存在阳奉阴违、暗地实施违法行为的情况，反垄断机构将依法从严从重处罚。” “另一方面，伴随反垄断处罚证据规则的完善，反垄断机关经验的积累，执法机关可以获得越来越多的企业违法的真凭实据，所以，前两年反垄断调查中会存在调查没处罚的情况，而最近越来越多的调查将以严格的处罚作为结案。” 反垄断法规逐渐完善 越来越多的重罚案件，无异于为垄断行为敲响了警钟。而7月1日正式实施的《价格行政处罚的证据规定》，更让人们感觉到价格垄断的行政处罚有可能进入一个常态化阶段。 细心人在国家发改委反垄断局网站上，不难看到国家发改委上半年发布的有关价格处罚的一系列政策性法规，《价格行政处罚的证据规定》只是其一，此外还包括，“《价格监督检查证据规定》的通知”《价格行政处罚程序规定》“关于印发《价格行政处罚证据规定》的通知”，以及关于印发《价格行政处罚案卷管理规定》的通知、关于印发价格行政处罚文书示范文本的通知等。 而在《价格行政处罚的证据规定》中，第一次明确规定了政府价格主管部门可以依法通过下列方式收集证据：包括（一）进入当事人的营业场所或者其他有关场所进行检查；（二）询问当事人、利害关系人、其他有关单位或者个人；（三）查询、复制与价格违法行为有关的账簿、单据、协议凭证、文件、电子数据及其他资料；（四）查询涉嫌价格垄断行为经营者的银行账户，核对与价格违法行为有关的银行资料；（五）对当事人会计资料中的数据进行验算或者计算；（六）听取当事人或者有关人员的陈述申辩；（七）聘请有资质的机构，对与价格违法行为有关的问题进行鉴定；（八）对价格违法行为发生的现场或者涉及的物品进行勘验、检查；（九）依法收集证据的其他方式。 同时规定，《价格行政处罚的证据规定》还明确了政府价格主管部门在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。 专业人士表示：“这将为价格行政处罚行为提供更多便利的途径，更加有法可依，有政可章。” 无独有偶，就在今年上半年，商务部《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定（征求意见稿）》也公开征求意见，也案件简易程序的适用，将有助于更多案件的快速审核。
而在此之前，有关经营者集中的一系列法规也已出台，比如商务部令2011年第6号《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，2011年第55号关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定，以及附条件批准中涉及的具体问题，如《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，在积累执法经验的同时，越来越多富有操作性的法规政策已经出台，这反过来也助于反垄断案件的执法。 细心人在国家发改委反垄断局网站上，不难看到国家发改委上半年发布的有关价格处罚的一系列政策性法规。 据不愿透露姓名的政府官员表示：“涉及居民生活密切相关的反垄断案件的严格惩处，或与当前高层的经济决策有关。” 中国目前正处于一个重要的经济拐点阶段，中国下一步的发展，到底是要投资多一点，还是更多地要依靠内需是一个特别关键性的问题。 依靠投资拉动的效果，无疑会进一步固化很多涉嫌垄断机构的利益，比如此前备受诟病的石油石化、电信、电力、铁路、机场等，但投资的负面效应越来越显现，二三十万亿元投下去，造就了大量的地方债，同时导致了大量的利益贪腐行为。 全国人大财经委副主任贺铿就表示：“这个政策会导致两个大的问题，一个问题是破坏了国民收入的初次分配结构，使最终消费率越来越低，劳动者报酬的比例越来越低，引起内需不足。第二个问题是生产资料产品的价格不断上升，能源、钢铁、水泥、玻璃、陶瓷，基础设施的建设特别大的情况下，把这些产品的价格拉上去，这些上游产品的价格上去之后，必然影响下游产品的价格、成本，也就是说，消费品价格不可能不上涨。” 目前，我国最终消费率已经降低45.5%，比世界平均水平低了20个百分点。这是一个扭曲的结构。 因此，克强新政的推出，让人们看到了重振内需的希望，并很自然地与反垄断案件结合到了一起，认为“反垄断案件的增加以及执法力度的增强，有助于创造一个公平竞争的市场环境，最终维护消费者的利益”。 其中，挤压价格泡沫就是一个重要的举措，事实上，挤压价格泡沫的政策从去年即已经开始，接近核心层的人士告诉记者，这是克强经济学的核心要义之一，如今，挤压价格泡沫的政策已经由上游原材料领域逐渐向居民生活消费品递延，国家发改委今年展开的婴幼儿奶粉价格反垄断调查，以及药品的价格调查正成为新政策的先声。 在分析人士看来，降压价格，就有了扩大消费的空间。这是典型的消费拉动型政策。 克强新政的推出，让人们看到了重振内需的希望，并很自然地与反垄断案件结合到了一起，认为“反垄断案件的增加以及执法力度的增强，有助于创造一个公平竞争的市场环境，最终维护消费者的利益”。
