爱华网在张艺谋导演的《金陵十三钗》用电影语言构建了一个十三名女孩子面临“糟蹋”（其实也就是强奸甚至轮奸）的场景，让更宝贵的女性留下，让“次一些宝贵”的女性牺牲。张艺谋对大众心理的迎合虽然也遭受到不少文化学者的尖锐批判，但谁也不敢设想去让十三个小姑娘代替十三位妓女去让日本人糟蹋。在这样一部主旋律影片中，他和观众达成一种心照不宣的妥协：我们都知道，我们也都这样认为，可我们都不说。 当这种默契被易延友教授在微博上以“即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”的直白言论行径打破的时候，却立刻引起了舆论的轩然大波。平日里素有轩轾的主流媒体和自媒体此刻共同发出了震天动地的炮火，口径罕见一致：该言论违反了法律面前人人平等的原则，白岩松进而将其问难为“违反常识、突破底线和冒犯公众”。
刑事法官必须区分犯罪行为社会危害性大小 尽管我们都知道“平等”观念在启蒙之后已经是不容怀疑的政治正确和大众无法挑战的情感底线，但我们仍然坚持认为，如果我们不想只是在概念天国里构筑逻辑严密的“平等”大厦，也不想只是在三界之外那“众生平等、无有高下”的庄严净土中品味“平等”真谛，而是想将它在社会生活中予以实施，在制度运作中予以体现，就必须“勇敢”地承认现实中的平等都不是绝对的，都是有差异的，而且这种差异还是一个社会实现其他和“平等”一样伟大的价值目标之有效激励。人们对这种差异也是接受的。只是当这种差异表现在立法上时，人们表现出较高程度的接受；而当这种差异要在执法、司法的过程中予以贯彻时，人们则表现出高度的警惕。 具体到李某某这个话题，人们的反诘就是：纵然大家在潜意识里都或多或少有这种高低大小的排序，但既然法律没有规定对强奸罪量刑时考虑被害人的身份，那么你就不能因此而区别对待，法律面前要人人平等。 随着立法技术的不断进步，刑事立法中的叙明罪状已经大为增多，量刑规则也逐渐成型，这在让司法者节省思维负担之余也慢慢压缩了法官自由裁量的余地。但是，无论立法技术如何发展，它永远也不可能将生活中的事情无论巨细一一地规定，否则卷帙浩繁工程浩大不说，它也不可能跟上生活一日千里的脚步。规范和事实之间永远是有缝隙的。这个缝隙就要靠司法者专业化了的职业良知来填补。刑事法官的职业良知中，区分犯罪行为社会危害性大小进而使“罪刑相适应”就是不可或缺的一部分。这种区分并非法官对法治的僭越，而是来自成文法的明确授权。（《刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”） “陪酒女郎”的内涵是宽泛的，对那些不是 “用提供性服务换取报酬的”纯粹陪酒的女性，笔者同样认为区分她们和普通女性只在犯罪学上具有意义，而在刑法方面则要受到和普通女性同样的保护。但如果是与“十三钗”一样的职业妓女受到强奸，其社会危害性和之后的量刑是否就应该相对较轻？笔者的答案是肯定的。 刑罚的意义不仅仅是在当事人之间实现正义，它更根本的作用在于实现一种有效的社会秩序，因而回应大众心理感受、平复社会成员心中的愤怒、让大众心灵深处潜藏的“善恶报应”观念予以实现都成了法官定罪量刑应该考虑的因素。妓女被强奸之后受到的伤害，无论是与其本人还是于其他公众，在时下国人的潜意识里还是要低于从来没有过性经历、根本不知道性为何物的小姑娘的。这在量刑中肯定要有所体现。设想一下：某甲专门以职业妓女为性侵对象，因为他觉得这些人“是干这个的”而不会告发；某乙专门以中学生为性侵对象，因为他觉得这些孩子“怕以后嫁不出去”而不会告发。谁的危害性更大？后者难道不应该被课处更重一些的刑罚？同行们在交流起这个话题时，大都认可这么一种两头重的量刑尺度：侵犯少女（幼女有法律的明文保护）和老年妇女的量刑要重。这种考量后面，都有着法官朴素但深刻的社会洞识：在中华文化圈里，少女的贞洁和母亲的荣誉都是值得拼却老命的东西。法官如果不想与社会做对，那么对侵犯她们的罪犯是应该予以严惩的。反对论者或许会批评这是一种落后的贞洁情结，但反对归反对，代替不了这就是眼下国人的情感事实：女孩子被糟蹋之后就“可惜”了，而妓女被强奸之后似乎就不会引起同样多的惋惜。需要指出的是，因侵犯对象导致的量刑差距在不同法院甚至不同法官之间体现得并非明显，任何一个法官都不会因为被强奸者是职业妓女而为被告人脱罪，它在一个法官心目中也就是几个月的刑差—这种刑差是在法律尺度内的，也是不违反法治原则的。 警惕批判快感突破理性藩篱 上文的陈述都是没有任何智识上贡献的人所共知，它已经成为一种社会心理上不言而喻的常识。但这种常识何以在经易延友教授说出的时候遭来如此巨大的反对乃至被扣上“不顾常识”的帽子？对易延友教授持猛烈批判态度的人真的超越了这种常识吗？答案是否定的。 阶层固化、强者恒强的社会现实让长期生活在社会底层的公众在被迫放弃向上流动的希望之后，积累了足够多的对锦衣玉食飞扬跋扈特权者的“不平等”仇视。这种仇恨同样是下意识的，而下意识的力量才是真正强大的。当权贵内部有人违法犯罪的时候，民众心里便酝酿着、燃烧着一种类似复仇的快感。当这种快感看起来要被易延友教授打断时，激情的怒火就转移了。激情之下，大家都倾力于批判的快感，已然突破了理性的藩篱，甚至走到了自己平时所信奉常识的对立面。 笔者绝对不是要在这里对普罗大众做一场理性批判，更多的是想提醒指望大众理性地对待一切问题是不可能的，人的大部分决策与行动都并非理性的产物。如果我们真的致力于一个生机勃勃的社会秩序，就要致力于让人们在“心里”喜爱，让生活于其中的个体有着长期的“人人平等”的体验。易教授的尴尬和无奈再次告诉了我们这一点。 （本篇文章深受中国海洋大学桑本谦教授的启发，在此向桑老师致谢。）
