爱华网律师李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证一案曾引起社会的普遍关注。2009年，因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪，黑社会团伙头目龚刚模被抓捕，其家人为其委托了北京某律师事务所的律师李庄。据报道，从2009年11月起，李庄三见龚刚模，随后，龚刚模举报李庄教唆他翻供、串供、做假。该案的审理当时曾引起不小的争议，其中最受质疑的就是一审中据以定罪的几名主要证人，如龚刚模等人经被告人及其辩护律师一再申请却均未出庭。法院的解释是：证人都表示不愿意出庭作证，而法院不能强制证人出庭。[1] 这就导致被告人李庄及其辩护人无法在法庭上和证人进行面对面的质证，也为民众留下了想象的空间。有律师和专家就曾经在一审后质疑说，李庄案的7名证人全部失去自由，不出庭作证，证言可疑…… 其实，我国早在1979年制定《刑事诉讼法》时，就已在立法中明确规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，并经过查实以后才能作为定案的依据。1996年《刑事诉讼法》第一次修改时保留了该规定。根据该规定，既然证人证言必须在法庭上经过询问和质证，那么，法院开庭审理案件时，证人就应当出庭。但以往调查的数据却显示我国刑事案件证人出庭率很低，比如：在我国检察机关提起公诉的案件中，存在明确证人的超过80%，但真正出庭作证的却不足5%。[2] 据报道,六安市霍邱县检察院2010年1—9月份共办理刑事案件294起，其中除强奸等少数案件外均有证人证言这种证据，但真正出庭的证人数却是零。[1]有律师曾对其所接触的刑事案件作过粗略统计，90%以上的刑事案件有证人证言，且其中有50% 的案件主要靠证人证言定案，但刑事案件证人真正到庭陈述并经当庭质证的案件不足10%。西安市碑林区法院的一位法官曾说：虽然刑事诉讼法规定证人应当出庭作证，但从实际情况看，真正能出庭作证的证人不到审判案件的10%，绝大部分的庭审还是宣读证人证言。[3]从以上案例和数据可以看出，证人不出庭作证的问题在我国非常普遍，严重影响到了刑事案件的正常审判。 针对这种状况，为了提高证人出庭率，也为了避免证人不出庭法官却毫无办法的尴尬，2012年《刑事诉讼法》进行第二次修改时增加了强制证人出庭作证的规定：当一个证人的证言对案件的定罪量刑有重大影响；控辩双方或一方对该证人证言有异议；法院认为证人有必要出庭时，则该证人必须出庭作证。如果人民法院通知该证人出庭作证后，证人没有任何正当理由却不出庭的，法院可以强制其到庭，证人没有任何正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法院可对其进行训诫，情节严重的，经院长批准，还可对其处以10日以下拘留。那么证人出庭作证到底是权利还是义务，强制证人出庭作证的理论依据又是什么呢？ 一、证人出庭作证是向国家尽义务 证人出庭作证到底是权利还是义务？在我国学术界曾有不同的观点，有的学者认为证人出庭作证是权利，有的学者则认为证人出庭作证是义务。比如，吴荣金老师就曾认为出庭作证是证人的权利，因为1996年《刑事诉讼法》虽然规定了公检法机关有依其职权取证的法定职责，但证人对其不作证的行为并不用承担任何法律后果。所以，证人是否提供证言以及是否出庭作证是证人的权利选择，而不是法律规定的义务，证人出庭作证不能被法律所强制。出庭作证行为不是法律事先设定的义务行为，而应是法律所期望的行为，即证人出庭作证应归属于行为的权利范畴。[4] 笔者比较支持证人出庭作证是义务，而且不是在对当事人尽义务，而是向国家尽义务的观点。因为国家提供的司法保护为每一位社会成员提供良好的环境，证人也是社会成员之一，他也要在一定的社会环境中生活、学习和工作，所以，法律秩序的恢复并不是与证人毫无关系的问题，公民享有的权利和承担的义务应当对等，当国家为了恢复被犯罪行为所破坏的法律秩序而进行刑事诉讼活动并开庭审理案件时，证人就理应背负起出庭作证的义务。而且，证人出庭作证是应公检法机关的要求，客观地陈述其所感知到的案件事实以协助公检法机关查明案情，它不是在为当事人提供法律服务，同辩护人、诉讼代理人介入刑事诉讼的目的是不同的。[5]所以说，证人出庭作证不是在对当事人尽义务，而是在向国家尽义务。 二、证人出庭作证义务的依据 如果说证人出庭作证是义务，那么这种义务又源自于什么呢？关于这个问题，学术界主要存在三种观点：社会契约论、道德义务论和人性论。 社会契约论认为社会中有各种利益，比如社会利益、集体利益、个人利益等。人们生活在社会中，各种利益难免会发生冲突，这些冲突在损害个人利益的同时也不利于社会的发展。所以，为了消除这种弊端，人们组成相互保护的团体，让出了一定的自由和权利。证人作为社会一员，因为其知晓案件的偶然性和其身份的不可替代性，所以有必要要求他参与到案件中，为司法机关提供服务。证人出庭作证是履行其社会契约义务，维护社会稳定的表现。 道德义务论认为出庭作证义务来源于道德义务。当人们自发地形成一定的社会关系时，这种社会关系中的权利义务关系是国家法律上权利义务的来源和依据。社会关系中的义务在没有上升为国家法律之前，通常被认为是道德义务，所以公民的出庭作证义务具有很深的伦理基础。比如在西方一些国家，证人作证时手持《圣经》宣称保证自己所提供的证言是真实的，就表现出了出庭作证义务深刻的宗教伦理基础。而当国家以立法的方式确定社会成员的义务时，道德义务就上升成为法律义务，国家只不过是以其强制力为道德义务披上了恺甲。[6] 人性论观点则认为人天生具有趋利避害的本能，证人出庭作证就是这种本能的一种表现。人天生是自私的，要求证人自愿出庭作证是不现实的，所以，需要采取立法的方式，强制规定这一义务。 笔者认为，证人出庭作证的义务首先是人们自身道德规范的要求，然后才发展成为法律义务。因为，证人出庭作证首先是一种道德要求。人总是生活在社会中的，作为社会共同体的成员应当互相关照。如果一些成员遭受苦难，那么他的伙伴就有义务去采取一些实际措施以解除他们的痛苦。[7]比如有人涉及到刑事案件中时，知道案情的人就应当作证以协助公检法机关及时查明案件事实真相。如果人们对相互的命运漠不关心，他所在的共同体存在的基础就会逐渐遭到破坏。一个共同体也许可以容忍部分成员不承担社会责任，但如果发展下去全体成员都拒绝承担社会责任时，这个共同体就不可能继续存在下去。[6] 其次，证人出庭作证也是法律上的义务。早在奴隶社会，日耳曼人就已经立法规定，刑事案件的控方应当通知证人出庭，在法庭上与被告人进行当面对质，必须是被告人在公开的法庭上与控方的证人进行面对面的对质之后，法庭才可以作出裁判。这说明早在奴隶社会时就已有了要求证人出庭作证的立法规定，而且，被告人享有质证权。[8] 匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔说，道德规范能否得以执行，关键在于人的内心，道德规范得以实现的基础是人们对道德规范正确性的内在信念，而不是外部有形的强制与威胁。[9]法律则恰恰相反，它是以有形的强制性手段进行威胁，不管你个人是否赞成它，一律要求对它的规则和命令要绝对服从。刑事案件发生后，证人负有出庭作证的道德义务，但是仅有道德义务是不够的，为了保证证人在刑事诉讼活动中能够出庭作证，还应赋予其法律上的义务。因为违反法律义务和违反道德义务受到的惩罚是不一样的。违反道德义务仅仅会受到舆论的非正式制裁；违反法律义务则会受到官方的制裁，这避免了道德义务的软弱和无力。正如有人所说“如果我违法犯罪而被捕，我将被送交法庭、被判处刑罚。但如果我仅只是被发现不合乎道德要求，就没有任何法庭能判刑于我。虽然我会招致谴责、非难甚至敌视，但仅此而已。”[6] 所以，现代国家大多都以立法的形式明确规定，证人有出庭作证的义务。
三、强制证人出庭作证之“强制”的法理依据 既然证人出庭作证是一种义务，那么如何促使证人履行该义务就是关键。只靠道德上的宣传并不足以促使人们自觉地去履行该义务，因为需要出庭作证的案件同证人本身没有任何直接利害关系。所以，需要一些强制性的手段才能保证这一义务的贯彻履行，也才能制止已非常严重的拒不出庭作证现象，“强制”对于促进证人出庭作证是一种必要的手段。早在古罗马时期，著名的《十二铜表法》中就有规定：被传唤通知出庭接受讯问或者询问的人必须到庭，如果被传唤者寻找借口拒不到案，执行人员可以凭借传票对其进行拘捕，将他强制押送至法庭。[10] 耶林曾经比喻：正义女神一手持天平一手持宝剑，如果天平代表法律，宝剑就代表保证法律得以实行的强制力。没有天平的宝剑是赤裸裸的暴力，没有宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。它们相互依存，达到平衡时就是健全的法律状态。强制证人出庭作证就如同正义女神的宝剑，使证人作证义务得到了现实的强化。[8] 所以强制证人出庭作证是有其正当性及法理依据的。 首先，规定强制性措施促使证人出庭作证是国家权力在刑事诉讼中的体现。审判权是国家权力的重要组成部分，法院对刑事案件进行审判，直接目的是要查明案件事实真相以确定被告人的刑事责任问题。而查明案件事实真相需要依靠各种证据，证人作为言词证据的重要载体，具有不可替代性、不可指定性。证人出庭作证可以协助法院查明案情，而法院在这里代表着国家，即证人出庭作证是在协助国家行使审判权，所以，刑事诉讼中的证人作证义务具有明确的国家性。证人作证是在对国家尽义务，应由国家保障其权利，违反该义务也自然由国家予以制裁。 其次，规定强制性措施促使证人出庭作证符合法律规则的逻辑要求。根据三要素说法律规则由假定、处理和制裁三部分构成。制裁是法律规则指出的行为违反该规定所要承担的法律后果。“证人应当出庭作证”作为一项义务性法律规定，就必须要有不履行该义务时的制裁措施。否则，该法律规定就只能是一纸空谈。就如同1996年《刑事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这条规定因为没有制裁措施，导致了司法机关对证人不出庭作证的行为只能听之任之、无能为力。 第三，作为一般规则，强制力是法律规定得以落实的捍卫者。法律规则必须以强制力作为后盾，没有强制力的法律形同虚设。美国总统林肯在通过美国宪法第13条修正案(废奴条款)时说：无偿没收这笔曾为宪法承认的财产，如果没有刺刀作为强大的后盾，那么，国会的这一令人生畏的最新法令也只不过是一纸空文。[11]所以，不管是一条法律，还是一部法律，如果没有可保证其实施的强制手段、惩罚手段，就无法限制那些不合作的或者犯罪因素，就不能实现其维护社会秩序和正义的基本职能。 最后，规定强制性措施促使证人出庭作证对道德能起到指引作用，更好地保障作证义务的履行。法律后果的确定使人们在履行该义务时更加慎重，时间久了，这种心理状态就潜移默化的形成一种道德自律。所以，长远来看强制证人作证可以起到道德引导的作用。
