法经济学论文 事实的推导、预测与发现--2005年第3届中国法经济学论坛论文(哈尔

              应飞虎 吴锦宇*.

 摘 要：在立法过程中，经济人假设对立法事实的发现有一定贡献，但只有在经济人拥有相同程度的理性或拥有同样的利益结构且其利益构成的权重相同的情形和前提下，运用经济人假设对众多经济人的行为进行社会整体的评价和推测才是可行的,而由于经济人个体之间的巨大差异，这一前提在实践是并不存在，因此运用时须避免陷入陷阱。由于存在特定主体的非最大化行为现象，存在人行为的心理基础，制度变迁中对经济人成本-利益的精确核算存在困境以及事实上的简单化处理，使经济人假设作为一种信息有其必要限度，不应突破。

 关键词：事实；推导；发现；经济人假设；经济人；信息

 2003年7月30日，国务院常务会议审议并原则通过《婚姻登记条例》(以下简称《条例》)。《条例》本着个人对个人健康负责的原则，取消强制婚检，实行自愿婚检，准备结婚的男女双方可自主到医疗机构检查自己的身体健康状况。《条例》修改之前，我们实行强制婚检制度。2003年10月1日《条例》实施前，除部分婚检机构的某些专家等对强制婚检的取消持反对意见外，我们所能听到的媒体和各路专家的声音非常一致，大致如下：新的《条例》将是一部更加以人为本的条例，给人们更多更大的自由权利。把是否做婚前医学检查的权利交给当事人，体现了对公民权利的尊重。准备结婚登记的男女双方应该自愿进行婚前体检，以对自己负责，对他人尊重，对子孙后代负责。但《条例》实施后就出现严重问题。资料显示：2003年10月1日以来，各地婚检率陡然下跌。北京市2004年上半年全市的婚检量为4891例，而2003年同期的婚检量为65157例，2004年北京市新人婚检率仅5%；2004年安徽省婚检率仅为4.6%；广东省2003年国庆期间结婚的16374对新人中，只有114对新人自愿婚检，比例低至7‰，其中广州市的3149对新人没有一对自愿婚检；婚检从强制转为自愿后的1年多来，广东的婚检率从52%跌到2.9%；河南省卫生与民政部门的统计显示，2003年国庆期间河南结婚人数达到579782对，但全省婚检率却下跌到每个城市平均婚检人数不到4对，农村地区不少县乡为零。强制婚检虽然存在较多问题，但其对健康、家庭、后代的积极作用还是相当明显。据卫生部统计，2002年婚检的疾病检出率达9.3%，主要以生殖系统、内科系统和传染性疾病为主。这意味着每10对新人中就有一对可能因为健康原因不宜结婚、暂缓结婚、不宜生育、限制生育。这种健康信息对家庭和社会都有利。而婚检率的暴跌使婚检的良好功能丧失。按照专家保守推算，安徽省2004年因未做婚检而漏检的各类疾病患者人数近5万人，其中指定传染病患者近1万人。婚检率的暴跌引起了新生儿缺陷率上升等现象。广东省2004年出生缺陷儿比例比2003年上升近一倍；北京市2004年新生人口的缺陷率达到2%。婚检率暴跌对家庭婚姻的消极影响的出现因需要时间目前还不明朗。

 强制婚检的取消是我国近年来轰轰烈烈的取消公权干预改革运动中的一个例子，是贯彻婚姻自由、简化婚姻登记程序的一项举措。本文在此不讨论取消强制婚检是否正确的问题。本文的研究目的在于：《条例》给予民众婚检自由，但《条例》的制定者在当时为何没能预测到婚检率可能的大幅下降并因此在《条例》中作出反应？至今，我们很难不说这是一个立法事故。说其是立法事故，不是基于强制婚检与自由婚检孰优孰劣而作出的判断，更多的是基于立法程序以及立法者对某些事实的忽视和判断失误等层面而作出的判断。本文通过对该问题的研究，试图找到导致类似立法事故的某些原因并就如何防止类似事故的发生提出一点建议。

 我们需要首先考察的是，《条例》制定者和社会上众多专家学者对强制婚检取消后自愿婚检率陡降的事实预测为何失误？在《条例》实施之前，为何几乎所有的媒体和受访的专家都认为给予结婚双方当事人更大的权利是好事而少有提及可能出现的问题？有部分专家学者、媒体、政府机构及其官员也曾经指出，强制婚检取消后，自愿婚检率会有所下降，但随着社会民众对婚检认识的提高，婚检率自然回升。但2003年10月1日以来的事实是：婚检率一降到底，某些区域甚至出现婚检率从《条例》实施前的90%多降到实施后的0%的现象，并且根本没有回升的迹象。这说明这种对事实的推导和判断是错误的，这种没有事实依据的想当然的判断是危险的。2003年9月2日，国家卫生部新闻发言人表示，准备结婚的男女双方，应本着对对方、未来家庭以及后代负责的态度，把到医疗保健机构进行婚检变成一种自觉行为。很明显，这是一种官方的劝导。这种劝导的背后也是官方对《条例》实施后婚检率小幅下降的判断。因为在当时如果预测到婚检率会暴跌，官方的行为就不会是劝导而是对婚检制度变迁路径的谨慎审视。而作出婚检率会小幅下降而非暴跌的判断，可能是基于对人是经济人的简单认识，认为每个人都会维护自身的利益，因此在婚检问题上，完全可能也可以推导出每位当事人为自身利益一般都会自愿去做婚前健康检查的结论。这种推导及其结论往往会得到绝大多数非当事人的认可。因为基于我们一般的理解，这似乎也没错。但这种想当然的推导不是以事实为基础的，由此得出的结论只是一个主观的想象而非真实。《条例》制定者把对可能事实的推导和预测结果当成客观事实，以推导和预测代替充分有效的信息获取路径，这是相当危险的。

 如果《条例》仅是个案，我们就无须对其进行研析，但我们发现，类似现象的发生具有一定的普遍性。如撞了白撞的规则虽已被《道路安全法》否定，但在多年的有关撞了白撞的讨论中，我们可以发现，为数不少的主张撞了白撞的人认为，规定了撞了白撞，可以提高交通效率，同时因为有这一规定行人自然不会再进入行人禁入路段。笔者以为，在极端的情形下，撞了白撞是必要的。但撞了白撞的规则的取舍在我国目前至少应该考虑并调查以下事实：第一，目前城市中不遵守交通规则进入行人禁入路段的人主要是外来农民工。第二，农民工对城市交通规则的了解程度。第三，城市中不合理的交通设置使某些人在明知撞了白撞规则的情形下选择进入行人禁入路段的可能性大小。第四，在明知的情形下进入行人禁入路段的人的多少。第五，撞了白撞规则使司机减少开车时谨慎程度和注意程度的大小并因此增加事故总次数和总成本的多少。决定是否采用撞了白撞规则必须考虑上述事实，而不能仅仅依据简单的推导。又如从理论上分析和我们一般的理解，《消费者权益保护法》第49条规定的退一赔一制度的实施绩效应该是很高的，因为受欺诈的消费者出于自身利益的考虑都会主动行使退一赔一制度赋予其的权利，退一赔一制度的所内含的各种功能因此也可以得到实现。这也是学界较普遍的看法。但对于退一赔一制度的绩效问题，笔者曾于2002年8月至2003年11月，先后在广东深圳、浙江诸暨、四川内江三地作过问卷调查。共调查718人，收到有效问卷613份。调查结果表明，在上述地区，《消费者权益保护法》第49条规定的退一赔一制度在实践中事实上处于无用状态。[1]又如成都市有关部门向社会呼吁，不给予职业乞讨者任何利益，以减少职业乞讨者的数量。因为根据一般的理解，获得相对较少利益的职业乞讨者或者会改行，或者会迁移，职业乞讨者数量的减少因此是必然的。但据笔者的分析，这种社会呼吁还有可能产生另一个结果：因为这种呼吁使职业乞讨者的利益减少，为获取相对更多的利益，职业乞讨者会进行更多的乞讨投资，如伤害自己的身体或带上一个偷来的婴儿，以获取更多的社会同情。这一结果对社会更不利。至于在实践中更有可能出现哪一种结果，这不可能闭门造车通过推导而得知，这需要有大量的信息支持才能作出正确的判断。又如深圳某市场曾发生以下事例：该市场中的某一商户因在销售活动中存在短斤缺两等欺诈行为而被市场管理部门黄牌警告，警告牌立于该商户门前。根据制度设定的初衷，这种在店前设置警告牌的做法也算是一种对违规经营者的教育和惩罚，因为根据一般的理解和推导，没人会与有问题的经营者交易，违规经营者因此也会通过被立牌而改正错误。但制度在实施过程中出现了一些预料之外的事。某些违规经营者因被立牌警告而被更多的消费者选择，因而获取了更多的交易机会，可谓“因祸得福”。之所以产生这一结果主要在于消费者认为，违规经营者已经黄牌警告，如果再违规就会被处以取消经营资格等严厉的处罚，因此违规经营者再违规的可能性不大。如果消费者对其他经营者是否会违规缺乏足够的信息，消费者选择因违规经营而被黄牌警告者也是很正常的。类似例子不胜枚举。因此我们需要检视经济人假设运用于制度分析尤其是事实推导过程中的问题。当然，对制度进行经济学分析并没有错，把经济人假设运用于制度分析也没有错，笔者并不想否定经济人理论运用于制度分析的可能性。但上述诸多案例已经初步表明：运用经济人假设分析制度应该务实、谨慎；在制度变迁时，经济人假设作为一种信息具有其功能限度。

 二、经济人理论与事实发现

 (一)作为一种信息的经济人假设

 在市场体制下，经济人可以作为一种评价和预测的信息。因为几乎所有的市场主体都作为经济人而存在，都会时刻追求自身利益的最大化，所以虽然你面对的交易对象你不认识，但你用经济人假设对他的行为和可能的行为进行分析一般不会错。“我们不知道他要什么，但我们知道，无论他要的是什么，他会不顾一切地以最大化的方式得到它。”〔1〕虽然社会上的人确实有利己和利他之分，同一个人的行为在不同时候、不同行为领域中也会有利己和利人之分，但在市场领域，我们把利己作为行为分析的一般前提并以利他作为必要补充，比把利他作为行为分析的一般前提并以利己作为必要补充更现实。经济人假设因此具有相当的现实基础，经济人特性是人最大的社会共性，是人在与人、与制度交易时所表露出来的最大属性。因此，就整个社会而言，基于经济人假设而获知的信息的准确程度要远远大于基于利他假设而获知的信息。另外，更为重要的是，这种假设使我们对人的行为和可能的行为有更大的可预期性。经济人假设作为一种信息的价值主要就在于此。虽然基于经济人假设而获知的这种信息是不充分的，也仅仅只是我们认识人的行为的前提和基础，但这种信息也很重要，没有这种信息作为基本的预期，面对众多差异很大的个人，我们会无所适从。

 (二)立法中的事实与法律实施中的事实

 任何立法、执法等法律活动必然涉及到事实及对事实进行认识或判断而形成的信息，这些事实和信息主要与人有关。这就涉及到对人及其行为的认识问题，涉及到如何运用经济人假设获取信息的问题。而立法活动是一种抽象行为，法律的实施则是具体的，因此立法过程与法律实施过程对事实把握及相关信息获取的要求有相当的差异。从量上看，就同一个问题而言，立法过程的信息需求量要远远大于法律实施过程，因此立法活动肯定不能采取法律个案实施过程中的信息获取方式。从信息所涉及事实发生的时间看，法律个案实施所要求的事实是已经发生的事实，这种对已经发生的客观事实的追求使对事实的推导和预测成为不必要，同时法律个案的实施机制使对事实的推导和预测成为不可能，因此经济人假设的信息在法律个案实施过程中几乎无用；而法律形成过程中对事实掌握的要求则高得多，既需要立法者了解已发生的事实，又需要推测未发生而可能发生的诸多事实，两者不可偏废。从对错误信息的容忍度看，在法律个案实施过程中，除特殊情形外，对客观事实的追求是必要的，在司法过程中，由于多种原因，对个案所涉及的事实可以运用举证规则等进行认定，这种认定的事实可能不是真实的事实，甚至完全是虚假的；而在法律形成的过程中，要了解被规制对象的所有相关信息并进而追求绝对的客观真实是不可能的，所以只能收集相对充分的信息，至于错误的事实和信息则是完全排斥的。

 与法律个案实施过程相比，立法过程需要对众多人的行为作出认识，对其可能的行为作出判断、预测，而对其可能的行为作出正确判断和预测很难，对已经发生的事实进行正确认识也不易，因为涉及到更多的人和事。因此立法过程中运用经济人假设发现和预测事实是在一定程度上和一定范围内是必要的，但在该过程中，由于诸多因素，立法者非常容易突破经济人假设作为一种信息的限度以及陷入经济人假设作为一种信息的陷阱。这使对制度形成过程中经济人假设作为一种信息的限度和陷阱的研究成为必要。

 (三)立法过程中经济人假设作为一种信息的陷阱

 首先需要对陷阱作点解释。经济人假设作为一种立法过程中的信息本身不是陷阱，是中性的，之所以形成陷阱，主要缘于操作者没有充分的注意而导致的操作失误。我们不能否定经济人假设在立法过程的信息价值，但我们也必须看到，经济人假设内含的有效信息含量毕竟有限。一般而言，越具有普适性的判断，其所含信息量就越小。经济人理论是对人的本性的一种基本判断，是对复杂现象的一种抽象和简单化处理。众多思想家在这种抽象和简单化处理的过程中抛弃了芸芸众生的个别差异，而这种个别差异往往影响甚至决定各经济人最大化自身利益的路径，要真正了解各经济人的行为和可能的行为，必须了解这种个别的差异。由此可见，经济人假设的最大价值就在于其相对最大范围的普适性，而正因其普适性，其自身所含的信息量很小，所以如果仅以经济人假设所含信息进行事实的推导和预测，其结果会因信息不足而错误或趋于错误。正是从这个意义上说，运用经济人假设进行事实预测非常容易陷入错误，可能是一种陷阱。而在实践中，以经济人假设推导的事实代替客观事实的情形是多见的。因此我们提出，经济人假设作为一种信息应该有其必要限度，不能把这种信息绝对化，想当然化，因为每个人利己的程度不同，利他的程度也不同，其理性程度也不一样，在利己的过程中，利益的构成差异和权重差别导致不同的经济人对同一事物的不同选择。如果不关注这一点，有关社会整体的经济人的行为信息就会错误。

 1.经济人的理性程度差异很大

 很多因素决定了经济人的理性程度的差异。所有经济人虽是理性的，但这种理性的标准都不同一，如果我们以一种统一的标准去衡量，以社会理性的标准去判断一个人的行为是否理性，则经济人的理性程度就会有相当的差异。在现实社会中，对追求自身利益最大化的经济人而言，可能会有理性程度高的经济人和理性程度低的经济人之分，有聪明的经济人和愚蠢的经济人之分，有远视的经济人和短视的经济人之分，甚至还可能会有理性的经济人和非理性的经济人之分。而在经济人理论中，类似于“愚蠢的经济人”、“非理性的经济人”这样的称呼和概念本身就是矛盾的。这说明，由于经济人的这种理性只是基于每个人自身的视野内，所以经济人假设虽然使我们对人的行为的预测有了统一的基础，但这只是一个大前提，实质上还是没有统一。我们平时常说，“那个人真傻！”，这是基于我们的视野和价值而作出的判断，如果基于他自身的视野和价值，他的行为可能就是明智之举。产生这种差别的因素不胜枚举，人与人之间的所有差别都构成影响的因素。以下分析两种主要因素：

 (1)财产差异。财产拥有量对人的行为模式的影响很大。有些富人的理性行为会被穷人认为是非理性的，有些穷人的理性行为会被富人认为是非理性的。这些在行为人自己的视野中都是理性的行为，在整个社会的视野中可能也是非理性的。如一个饥饿的穷人杀掉他仅有的一只每天都会生蛋的母鸡充饥，这对他而言当然是一个理性的决策，因为他即将饿死，而一个即将饿死的人根本不会有远期利益，对他而言，把这只有价值的母鸡杀掉充饥就是他的远期利益。但在整个社会的视野中，在富人的视野中，他的行为是非理性的，是愚蠢人的行为。因为能生蛋的母鸡的远期价值要远远大于一顿饭的价值，让母鸡生存下去的社会贡献也会更大。社会整体和富人之所以作出这种判断，是因为与穷人相比，其信息占有量不同，评判的价值标准也不同。又如富人为虚荣而花费巨额钱财的炫耀性消费，被穷人认为是非理性的行为，而行为人自己则认为炫耀性消费是一种值得的消费。这种差异的存在使我们不能仅仅基于经济人假设对社会民众的行为进行总体的评价和推测，否则得到的将是错误的、想当然的信息。

 (2)信息差异。决策信息越充分、有效，经济人的决策越有利于最大化自身利益。在其他条件相同的情形下，两个决策信息拥有量不同的经济人其决策的理性程度是不同的，其决策及结果也会不同。以消费信息为例，某种产品的质量信息在社会各群体中的分布肯定是不同的，有的人充分占有质量信息，有的人对产品质量状况大致了解，有的人只知其一不知其二，有的人对产品的质量状况一无所知。信息占有量的大小对交易结果的影响很大，充分占有质量信息的消费者在交易中能有效地维护自己的权益，而对产品质量状况一无所知的消费者往往受欺诈。因此基于经济人假设对消费者在交易过程中权益的整体状况进行推导是无用的，其推导的结论，即“作为经济人的消费者为了自身的利益不会去购买劣质商品或接受劣质服务”，也是错误的。

 这些差异使经济学上大行其道的经济人分析工具在分析社会问题时并不会如想象中那么有效。因为对社会问题的分析，是以整体的经济人为分析的对象，而不同性别、年龄、民族、财产状况、婚姻状况、宗教信仰、知识结构、学历程度、职业、身体状况等的经济人其作出行为决策的内容就会有差异，甚至差异很大，或互相冲突，这使对社会整体的人进行纯粹的经济人视角的分析变得不必要，其信息也几乎没有价值。我们说，整体社会民众作为经济人都会力图自身利益最大化，这一判断的价值只有针对人的利他假设才能充分体现，对进一步的制度变迁而言，这一判断的信息价值几乎为零。

 以市场失灵的预测和公权干预为例。市场失灵是私的机制运行的失败的表现，我们较多的提到垄断、不正当竞争、信息不对称、外部性等，只是市场失灵的表现，我们较少对引起市场失灵的原因进行研究。市场失灵的结果从形式上看是经济性的，但其原因并不仅仅是经济性的，更多的是社会性的，经济体制、经济结构、法律框架、道德伦理及社会传统等多种因素都会促成不同形式和不同程度的市场失灵。这些因素都通过人的经济人特性对各种形式的市场失灵的起源及其程度产生影响，而人的经济人特性使市场失灵在种类上和程度上很难精确预测。因为市场失灵是市场产生的缺陷严重到一定程度的产物，是众多经济人行为的结果。如前所述，这些行为虽然在每个人自身的视野中都是理性的，但如以一种统一的视野和标准评判，有的行为可能是理性的，有的行为可能就是不理性的，这就会对某种形式的市场失灵的整体评价及预测产生困难。〔2〕以对有奖销售行为的干预为例。法律为什么要限定抽奖式有效销售的最高奖金？对奖金金额的确定不是经营者的私事吗？为何又要干预？从宏观角度看，巨额奖金造成对正常价格信号的干扰和扭曲，导致资源配置与运用的低效率。从消费者的层面看，人的理性决策程度决定了是否有干预的必要。如果每个消费者都非常理性，即奖金的多少在其消费决策的视野中只占微乎其微的地位，则干预就不必要。现在的问题变成，消费者面对巨额奖金是否会进行非理性的消费，即因此购买数量众多但自己并不需要或不太需要的商品？如果不是现实情形已经提示，那我们一般都会认为理性的消费者不会作出非理性的消费决策。但现实的情形与此完全不同，相当部分消费者的疯狂程度随着奖金的增加而提升，且不同区域、不同阶层的消费群体作出反应的差异很大。这一现实和事实，当然不可能通过经济人假设的推导而得知。推导只会得出错误的结论，并进而作出错误的干预决策。

 2.经济人视野中利益与成本的构成差异及权重差异

 各社会主体都会追求财富、权力、健康、学识、社会地位、良好的社会评价、良好的人际关系等其中的一种或多种，但由于各自情形的差别，这些追求和目标在其决策中的构成及权重是不同的，对经济人而言，有的人更多地追求财富，有的人更多地追求权力，有的人更多地追求闲适的生活，有的人追求良好的社会评价；在行为时或行为后，有的人无所畏惧，有的人怕法律责任的承担，有的人怕社会舆论的谴责，有的人怕鬼降临，有的人怕被雷劈，有的人怕隔代报应等。这种利益与成本的构成差异及权重的差异使对经济人行为的简单推导变得毫无价值，因为对同一个问题，每个人追求的侧重点不同，也无法仅仅基于经济人假设对事实作进一步的推导。也正基于此，我们认为，整体事实应该被发现、被感知而不能经由简单推导而获知，对事实进行整体推导是危险的。如在强制婚检取消过程中，立法者认为准备结婚的男女双方作为经济人会本着对自己和他人负责的态度自愿进行婚检，当然也考虑到了少量的例外。但这一判断和推导根本经不起实践的检验。在绝大多数不进行婚检的人的利益视野中，婚姻的稳定和后代的健康当然重要，但个人隐私(担心不利于自己的健康信息和行为信息的扩散)、闲瑕的价值(婚检的时间耗费)、利益的支出(婚检的金钱支出)、婚姻的成立(指有重大遗传病的人为了能够结婚而向对方隐瞒病情)在当时可能更为重要。在不参加婚检者的视野中，这些利益或损失都是即时的，而婚姻稳定与否以及后代是否健康则是将来的事；这些利益或损失是必然的，而自己是否健康、婚姻是否稳定以及后代是否健康则是或然的。当然现实的原因比这还要复杂得多。其实，虽然都为经济人，但由于个体的差异而导致的利益构成与权重的差异，使每个经济人最大化自身利益的路径都有差异。这些差异岂能通过推导而得知？我们平常都认为，每个人会为自己的健康和长寿负责。但现实生活中广泛存在抽烟、汹酒等慢性自杀的人、出卖自己器官的人、在恶劣工作环境中从事有生命危险或有损健康的工作的人、在商业性交易时不使用安全套的人。这些行为不管是行为人的主动选择，还是被动选择，都构成对“每个人会为自己的健康和长寿负责”的否定。这说明在每个个体的视野中，健康长寿可能并非占有最大的权重，对社会上相当部分人而言，健康长寿虽是其所追求的，但在其决策的视野中往往不重要，甚至完全被忽视。在这样的现实情形下，用“每个人会为自己的健康和长寿负责”这样的判断进行事实的推导就错了。因为只有在经济人拥有同样的利益结构并且其利益构成的权重相同的情形和前提下，运用经济人假设对众多经济人的行为进行社会整体的评价和推测才是可行的。而对法律所涉及的特定群体而言，要符合这一前提条件根本不可能，因为人与人之间存在个体差异。强制婚检取消的立法所涉及的仅仅是一群没有利益冲突且具有较大共性的群体，对其可能行为的推导和预测都出现了错误；如果法律所要规制的是一群有利益冲突的人，其个体差异就更大，对事实推导更不可能。

 人的个体差异使其对法律规则的反应也会不同。法律责任作为一种可能的负利益，在不同经济人的决策视野中的权重也是不同的，并因此影响法律责任所涉及规则的绩效。如法律对某种行为予以禁止，违者罚款1万元。对身无分文的人来说，1万元可能会是天文数字；对仅有几万元财产的人来说，1万元是一笔重要财富；对有千万财富的人而言，1万元无异于九牛一毛；对有亿万财富的人而言，1万元完全可以忽略不计。财产状况因此是人对该制度作出不同反应的主要因素之一。拥有相当财产的人可能会对罚款的法律责任不屑一顾，在行为时不会把罚款的法律责任纳入其相应的行为成本范围，从而有违法行为的产生；而财产状况极差的人可能会更重视罚款的法律责任，因为罚款会对其生活造成更大的压力，从而在行为时会把罚款优先放入其行为的成本范围，最终促使其放弃不良行为。[2]这是人的财产状况对财产罚在其决策中权重的影响。此外，生活状况良好的人可能会比生活状况极差、极不幸福的人更重视剥夺自由的法律责任；社会名誉良好的人可能会比社会名誉极差的人更重视有损名誉的法律责任等。这说明，由于经济人各自状况的不同，同一法律责任在不同经济人的决策视野中，其权重可能会有巨大差别，在不同的经济人的成本构成中的重要性也有差异，因此在改变经济人的成本-收益状况时对不同的人会有不同的影响，所以对人是否会遵循法律的判断仅仅基于经济人假设而作出是不足的。〔3〕在现实中，之所以有人遵循法律而有人不遵循法律，其重要原因之一就在于法律责任作为一种可能的负利益在众人中决策中的权重差异，而权重差异完全来源于个体差异，个体之间的巨大差异作为一种客观存在的事实不可能仅仅基于经济人假设的推导而获知。

 3.经济人行为的易变性

 在与他人、社会、政府、制度等博弈的过程中，经济人为最大化自身利益有很多路径可以选择，此路不通走它路是经济人会作出的选择，正路不通走歪路是其可能的选择，经济人采取“上有政策，下有对策”的策略也是常有的事。这表明经济人行为的易变性，这种易变性正是来源于最大化的要求，因为他人的行为在变，社会、政府和制度也在变，所以经济人只有应对才可能实现最大化，这往往使经济人在利益最大化过程中的行为变得不可捉摸，也表明经济人应变制度行为的复杂性。这导致用经济人假设这单一信息对经济人的行为进行推导和预测变得更加困难和不可能。经济人假设表明人会尽可能地最大化自身利益，这虽然既是经济人行为的静态信息，又是经济人会如何行为的动态信息，但这些静态和动态的信息其实更多的只是一个框架，要了解经济人的可能的行为，还需要有更多的信息支持，否则简单的推导和预测会导致产生一种想当然的立法，这种立法往往导致相反的效果。如1946年旧金山出现住房紧张，为了保障租户的利益，政府设定了房屋租金的上限。但这一措施不仅不能实现其功能，反而使更多的人无房可租，无房可住。因为由于政府逆市场而人为地降低了房租价格，大大减少了出租房屋的收益，房主宁可自己使用也不出租房产，收益的减少还使潜在的房主取消了建房的计划，由此而大大减少了住房的供给，无房者因此露宿街头。〔4〕香港在20世纪20年代也曾出现过这种现象。美国学者的一项研究发现，对汽车安全带直接管制的法律实际上已经使汽车事故的总数和总成本有所上升。因为汽车安全带的规定虽然使快速驾驶的司机和车中乘客的安全有一定的保障，但这将激励司机开快车，从而导致更高的事故率，而且，当由于安全带的保护而使每一事故对司机和乘客的成本下降时，事故对行人造成的总成本却在上升。〔5〕这是制度的制定者所没有考虑到的，也在较大程度上抵消了制度的绩效。

 在我国，存在着一些由于在制定规则时不注重经济人行为的动态信息，不注重了解经济人对制度可能作出的各种反应，或者以推导的静态信息想当然的代替动态信息，从而导致制度绩效较低的情形。如强制婚检取消过程中，基于经济人假设想当然地认为绝大多数准备结婚的男女双方会自愿婚检。又如错案追究制度在我国目前也并不是必然可行的制度。这种制度通过增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本试图使法官作出正确的裁判，这在理论层面，不失是一种办法。因为根据一般的理解和推理，如果让涉及错案的法官承受较大的利益损失，那法官就会谨慎行为，公正行为，错误因此会减少。这也是基于经济人假设对法官行为作出的推导和预测。但在现实中，这种增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本的做法也有可能成为二审程序中错案被改判的障碍，从而可能使其结果走向错案追究制反面。[3]至于在实践中这是否会成为一种真正的障碍，则需要考虑这种制度所面临的人文环境和制度环境。在一个法治完善的社会，这种障碍不会成为现实，但在一个注重关系、讲求关系的伦理社会，在一个绝大多数人在遇到难题时首先想到是否有关系或是否能找到关系的社会，这种障碍的可能性会增加，这种制度有可能成为不同审级的法官之间处理关系的筹码，法官有可能会把对案件的处理作为一种私人关系的投资。在这种社会中，如果相关制度缺乏，监管不力，权利保障不足，信息传递不畅，则这种障碍的可能还会大大增加。至于现实中这种障碍的可能性有多大，这也并不是基于经济人假设的推导可以得知的，它需要众多的信息支持，还需要做多方面的定量分析。〔6〕

 (四)立法过程中经济人假设作为一种信息的限度

 经济人是否时刻都会最大化自身利益？是否存在真正意义上的“愚蠢的经济人”？是否存在与经济人假设不相容的基于人的某些心理而产生的人的认知、行为和现象？这都是需要关注的问题。这些问题直接涉及到经济人假设为一种信息的限度,影响到制度的绩效。

 1.特定主体的非最大化行为

 经验表明，并非任何人都是最大化自身利益的，社会上也存在着少部分利他主义者。我们所说的经济人也并不可能时刻处处都会最大化自身利益，例外的情形是很多的。社会上更多存在着利己和利他混合的人，存在着有时利己有时利他的人。此外，从人的生理和心理的角度，且不论人的不经由大脑的行为、人的无意识的行为等，现实中精神障碍者的行为、人的瞬间冲动行为、偏执性人的偏执行为、逆反心理主导下的行为等也是较普遍的。因此经济人假设下的法经济学工具虽有极强的分析问题的能力，但绝对不应该无原则地普遍化，这种工具也不具有极端的普适性。特别在针对某类群体、某类行为等特定情形时，这种工具的使用应该谨慎，因为前提错了，运用错误前提而推导获知的信息错了，其结论自然经不起实践的检验。

 2.行为的心理基础

 人的行为机制相当复杂。法学和经济学的研究更多的注重人的行为结果、过程以及产生这种行为的社会因素，虽然对行为的心理基础的研究也有涉及，如犯罪心理学、消费心理学等，但在整体上法学、经济学与心理学的结合是不够的。人之所以作某种行为，或之所以作此行为而非彼行为，除了受人的利益驱动、受社会因素的影响外，其行为的心理基础不容忽视。如美国心理学家斯图尔特·华林斯曾请男性大学生看裸体女人的幻灯片，并给她们的美丑评分。学生们一边看一边可以通过耳机听到声称是他自己的心跳，而事实上这些心跳的声音是华林斯事先录好并由他控制的。志愿者听到的心跳速度会在某些幻灯片出现时加快。当他们后来评定这些女人的吸引力时，他们认为好象使自己心跳加快的女人最有吸引力。〔7〕这是一种因心理因素而导致的归因错误和认知错误。这种因心理因素而导致的判断错误很难被纠正，这种认知的错误使经济人很难真正成为经济人，而我们法学和经济学所研究的经济人决策时信息不足、信息错误等都可以改变，经济人的理性程度通过改变可以得到提高。又如美国的心理学家约韩·巴利和毕博·拉塔内针对1964年在纽约发生的38人对谋杀案受害者不予施救的现象进行过多次的心理实验。实验的结果表明，存在一个旁观者介入紧急事态的社会抑制的旁观者效应，围观者不人道和异化的观点是不充分的。研究者提出，有三种心理过程支撑着旁观者效应：当着别人的面采取行动的犹豫；感觉到其他不行动的人可能理解这个情形，即不需要做任何事情；责任分散的感觉，即由于别的人都知道这个紧急情况，一个人自己得采取行动的责任就减轻了。多次的研究和实验表明，这三种心理过程中的一种或多种都会起作用。后来的10多年里，心理学家在30个实验室里进行过56项实验，6000多人参与。实验结果进一步表明，旁观者数量越大，旁观者效应越明显。56项研究中的48项，明确地表现出旁观者效应。总的结果是，当一项紧急情形出现时，如果只有一个人在场，则会有半数的人会伸手相救；如果知道有其他人在场，则只有22%的人会相助。目前旁观者效应已经成为社会心理学中最为确定的定案。〔8〕这种基于社会心理学视角而发现的旁观者效应否定了“旁观者越多，被救助的可能性越大”这一想当然的基于经济人假设推导出的判断，同时也表明基于某些心理而产生的行为和现象与经济人假设的不相容性。

 3.对经济人利益核算的简单化处理

 制度变迁涉及到利益的权衡，因此而涉及到对经济人成本和收益的量化和比较的问题。量化问题本身就有非常大的难度。第一，有的东西如公平、安全等很难量化，很难比较。第二，相对于影响经济人行为的诸多复杂因素而言，很多看似“精确”的计算结果和完善的测算模式也只能算是简单化的处理。这种量化的不能和量化的简单化使对有关经济人行为成本与收益的分析只能是一个大概，只能向客观真实靠近，而不可能与客观真实完全一致，亦即，认知的信息与真实的信息有不同程度的差距，因此运用经济人假设与法经济学工具时应该谨慎，避免绝对化，以经得起事实的检验。此外，在对经济人的行为进行利益分析时一般认为，潜在的违法者在作出是否进行违法行为的决定时，会进行违法收入与违法成本之间的比较，其中的违法收入是违法者直接能感受到的，而违法成本除了进行违法行为的直接支出外，主要还包括一种预期成本，这种预期成本在量上是法定违法成本与违法行为被查处的概率之间的乘积，所以如果违法行为被查处的概率越低，则预期的违法成本就越低，违法总成本就越低，核算出的违法的净收益就越大，潜在的违法者就越有可能作出不遵循法律的选择。应该说，这种对违法者测算违法成本的做法也没有很大的不足，但这也是对利益与成本核算的一种简单化处理。很多情形下，事实不是如此。主要有三，第一，在开始违法行为前，有多少人进行过这样的测算？笔者的初步调查表明，有相当部分人根本不进行这样的成本测算。[4]这在刑事案件中表明得尤为明显。第二，在如此进行成本测算的潜在违法者中，由于个体的差异，其对被查处概率的认识有相当差异，因为同类案件被查处的信息并没有充分、普遍地传递，因此有的人会认为查处概率高，而有的人则会认为查处概率低。第三，受环境、心理、欲望等的影响，常常出现个体的经济人在主观上收益被无限放大、成本被无限缩小或相反的情形。“色胆包天”即属此例。这种由于心理、欲望等因素而在主观上人为放大或缩小的成本或收益很难被获知。这说明，对经济人的成本与收益的核算采取了与事实不完全相符的简单化处理方式。通过这种处理方式获取的信息中，有一些是相当然的，有一些与事实不符。虽然如此，我们使用的这种处理方式还是相对最佳的，所以不能废弃，但改良的余地也不大，因为问题的关键还是在于众多个体信息的获知和处理。

三、结论与余论

 (一)结论

 1. 在立法事实的获取上，应该重感知轻推导。

 经济人的个体差异大大降低了经济人假设的信息功能。如果不在基于经济人假设的推导过程中加入信息，其推导的结论也不会产生额外信息。因此不应该仅仅用经济人假设去推导、预测、发现立法的社会事实，这本身是一条不可行的路径。在事实发现的过程中，应该是感知为主，推导为辅；在推导的过程中，不是用推导来获知事实，而是用已知的事实来帮助推导。

 立法调查和立法试点是感知立法事实、获知具有重大个体差异的群体信息的最重要方式，应该注重运用。[5]立法的社会调查在每一个制度创立和变迁时都必不可少。前已有述，以经济人的假设对人的行为和可能的行为进行推导和预测是危险的，它会导致一种想当然的立法。而立法过程中充分、有效的社会调查有助于杜绝一种想当然的制度设计。与立法试点相比，社会调查的方式获取信息更经济、更快捷，但信息的质量相对较低，甚至也可能出现错误信息。但在法律决策过程中，这种获取信息的方式要比通过主观想象获取信息的贡献大得多，两者本身就不属于同一层面。而小规模的立法试点是获取立法信息的重要方式。在试点过程中，各种利益主体都会作出最有利于自身利益的行为，这种行为信息真实、客观，并且在很多情形下不易通过其他方式获知。

 2.在使用法经济学工具时，注意经济人假设作为一种信息的限度和陷阱。

 任何一种工具都不可能万能，法经济学当然也不例外。人的经济人特性是法经济学工具的最基本假设。这种假设的最大优点在于其简捷性及相对现实性。正是这一特性使法经济学工具具有较大的分析和判断问题的能力，但也正是这一假设的极端简捷性，使法经济学工具对人的行为的整体分析不可能是精确的，有时甚至会是相当模糊的。因为人的行为模式是相当复杂的事，虽然在一般层面上，我们说大多数人追求自身利益最大化，这并没有错。但具体的情形事实上比简单的经济人假设复杂得多。在运用法经济学工具的过程中，最应该忌讳的是运用经济人理论假设对人的利益结构、行为和可能的行为进行简单的推导，而简单的推导往往会得出错误的或与事实不符的结论。这种简单的推导会使法经济学工具成为一种可怕的陷阱。因此经济人假设不能替代对事实的了解和掌握，推导也应该在事实的基础上进行。这表明，运用法经济学工具应该谨慎，应该有坚实的事实基础，想当然的、推导的事实的运用只会毁坏法经济学工具的声誉。这使法经济学和法社会学的结合成为必要。

(二)余论

 1.不仅公权干预私权的决策需要谨慎，取消干预的决策也须谨慎。

 本文不评价取消强制婚检制度本身的对错，但可以肯定，当时取消强制婚检的决策是在不了解准备结婚的男女双方可能的行为的基础上作出的，而这种信息的获取是一个干预或取消干预的立法中最基本的，这也表明这种决策是不谨慎的，显得过于仓促。事实上在决策时通过调查就能获取充分、有效的信息,发现问题。[6]我们还发现，近年来，在一系列取消公权对私权进行干预的改革中，这种不谨慎的决策行为并非仅此一例。取消收容制度的决策也是仓促的、不谨慎的。当然笔者认为，在我国实行很久的收容遣送制度确实应该取消，但取消时至少应该较妥善地处理好后事，应该考虑到取消后产生的各种问题及处理方式。因为长时期的干预已经在社会上形成固定的、独特的、影响广泛的生态系统，绝不是一取消就可以了之。近几年来，由于多种因素，公权对私权的新的干预相当谨慎，但一些还权于民的取消干预则存在一种急躁化的倾象。这是需要避免的。取消干预与干预同样涉及到人，其复杂程度并无差异。

 2.对看似简单、平常的社会现象的规制和取消规制要加以重视。

 我们常常认为自然现象的复杂程度要高于社会现象，证券、金融、垄断与反垄断等经济现象的复杂性要高于我们平常司空见惯的某些行为和现象。这是错误的。我们认为，只要公权的规制或取消规制涉及到人，就必然涉及到众多人群的动态行为，因此必然都是高度复杂的，没有简单可言。取消强制婚检看似简单，但由于涉及太多差异巨大的人群，简单的背后是复杂，其复杂性不亚于本身就被认为极其复杂的自然现象和经济现象。因此，我们对看似简单的社会现象的规制或取消规制也应该高度重视，不能因表象的简单而轻视，应该了解简单背后的复杂，否则会因对复杂现象的了解不足而使规制或取消规制低效甚至失效。

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[2] 这仅仅是基于财产的维度作出的分析。现实的情形相当复杂，在多种因素的作用和影响下，完全可能出现相反的情形。如流氓无产者虽没有财产但可能对罚款的法律责任不屑一顾；而拥有大量财富者却把罚款的法律责任看得很重。

 [3] 笔者曾经观察到这方面的案例两例。

 [4] 有关该问题的进一步调查正在进行中。

 [5] 还以婚检制度为例。从强制婚检到自愿婚检后由于出了婚检率暴跌现象，除某些政府部门坚持自愿婚检的制度是正确的外，也有专家、学者、人大代表、某些政府机构提出恢复强制婚检，也有的地方实行福利性的免费婚检。如2004年5月，浙江舟山市普陀区在全国率先推出免费婚检。但推出5个月，婚检率只有20%。浙江宁波、金华等地也先后开展免费婚检，实施半年，这些地方只有不到三成的人进行了免费婚检。浙江湖州长兴县在实行免费婚检后，县民政局甚至将婚姻登记处搬到了长兴县妇保医院内，新人出了登记处只要经过一道门就可进行婚检。即使如此，一天内在婚姻登记处办理手续的23对新人中，仅有3对进行了婚检。(参见董碧水：《“免费午餐”为何难收婚检“失地”》，《中国青年报》2005年1月29日。)由于可见，免费婚检也不能彻底解决问题，因此有人又提出须实行强制免费婚检。制度的变迁因此可能没完没了。这完全由于对立法所涉及的事实掌握不足而造成。如果不通过社会调查、立法试点等方式对准备结婚的男女双方不愿意婚检的因素以及这些因素的影响程度进行深入了解，制度出现问题自然很正常。前已有述，影响男女双方不愿意婚检的因素主要有个人隐私、时间价值、婚检成本、对婚检机构的不信任和不满意、对查出的疾病影响结婚的担忧等，并且每种因素对每个人的影响程度都不同，实行免费婚检只能把婚检成本看得过重而不愿意婚检的人拉入婚检的行列，不能解决其他因素造成的婚检率暴跌现象。

 [6] 因为《条例》已经实施，婚检率暴跌的现象也已经发生，所以对当时民众对取消强制婚检的看法很难再进行调查。笔者经多方查找发现，网易公司在其网站上对强制婚检取消问题进行过调查。调查时间为2003年8月20日-9月27日。调查的内容及结果如下：你认为取消强制婚检会产生如下哪种结果?共有 2738 人参加了投票。其中认为“利多弊少”的有1329人，占48.5%；认为“弊大于利”的有731人，占26.7%；认为“不知道，得实行一段时间才看得出来”的有678人，占24.8%(http://talkshow.163.com/vote/vote_results.

 php?VoteID=6056/2003-09-28)虽然网上调查结果不一定具有科学性与普遍代表性，但该调查结果还是能较大程度地说明问题。值得注意的是，该调查投票的时间在《条例》通过以后实施以前，在这段时间内，婚检率暴跌的现象还没有出现，而更多的是在媒体上所能看到的专家、学者和官员对取消强制婚检的肯定性评论。在当时的调查中，直接认为“利多弊少”的人不到一半，认为有待时间检验的人占了四分之一。这一信息已经能够表明取消强制婚检会产生较大的负面影响。

 〔参考文献〕

 〔1〕[英]霍奇逊.现代制度主义经济学宣告[M].北京:北京大学出版社,1993.88.

 〔2〕应飞虎.为什么“需要”干预[J].法律科学,2005,(2).

 〔3〕应乙、顾梅.后果模式与法律遵循[J].法学,2001,(9).

 〔4〕[美]米尔顿·弗里曼、乔治·J·斯蒂格勒.是屋顶还是天花板？——当前住房问题[A].载[美]詹姆斯·L·多蒂.市场经济大师们的思考[C].林季红等译.南京:江苏人民出版,2000.203-218.

 〔5〕[美]波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.492.

 〔6〕应飞虎.制度变迁中的法律人视野[J].法学,2004,(8).

 〔7〕〔8〕[美]墨顿·亨特.心理学的故事[M].李斯译.海口:海南出版社1999.559，542-550.

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