爱华网——张华强研究员答某商业杂志记者问： 今年伊始，胡锦涛总书记在中央纪委六次全会上对当前反腐倡廉工作提出一系列要求时，特别强调了反商业贿赂问题。“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”最近，国内某商业杂志记者朗讯公司爆出商业贿赂丑闻，并在美国遭受250万美元的惩罚一事，采访了张华强研究员，邀请他就读者关心的问题谈了自己的看法。 记者问：为什么近年来，朗讯在中国就爆出了两次商业贿赂丑闻？类似朗讯的商业贿赂并非是个别企业的做法，要如何看待这些事情和中国反商业贿赂的前景？aihuau.com 张华强研究员答：首先需要明确一下，所谓“250万美元的惩罚”是以“和解”的形式出现的，强调“和解”这个字眼对于把握这个事件有非常重要的意义。 关于为什么朗讯近年来在中国就爆出了两次商业贿赂丑闻，其中即有市场普遍性的原因，也有我国市场特殊的原因。 普遍性的作用是由资本的本性决定的，利益的驱动使它不会轻易放过任何可以获利的商业机会，尤其是在中国这个前景广阔的市场里。 特殊性的作用是由我国改革开发特定历史阶段的国情决定的，那就是市场经济的不成熟。朗讯公司曾经做过这方面的辩解：在一个并非完全公平的市场环境里，老实做事的企业恐怕会失去很多的商业机会。似乎他们如果认真执行《反海外贿赂法》，一些重要的机会就将被更多具有所谓“灵活性”的企业抢走。应该承认，“洋腐败”的产生在我国有它的“土壤”，类似的辩解并非完全没有“道理”，潜规则的作用不可忽视。说到底，潜规则的问题还是一个市场环境对于公平、公正的追求远未彻底所致，是市场经济发展不成熟的表现。在这种情况下“洋腐败”可能表现的更严重一些，次数相对多一些。正是基于这一点，国内也有人对朗讯表示出了同情，认为它是潜规则流行环境下的牺牲品。但反过来说，潜规则毕竟见不得阳光，若没人去买单，坚持走显规则的阳光大道，潜规则也就没有了市场。上述普遍性与特殊性的作用是相互影响着对方的，有些像鸡与蛋的关系。说它是“入乡随俗”，如果不是推卸责任，就是对中国市场环境的妖魔化。 毫无疑问，类似朗讯的商业贿赂并非是个别企业的做法，像此前的德普事件，还有西门子贿赂案，三星因此陷入分裂危机。一方面，美国《反海外贿赂法》颁布于1977年，说明在我国改革开放之前，类似的问题已经很严重了。另一方面，类似现象的存在是一个世界性的弊端，属全球性问题。联合国就伊拉克“石油换食品”计划的执行情况进行的一项调查表明，其间“有66个国家的2200多家公司为获得伊拉克石油合同，共向伊拉克官员支付总额高达18亿美元的贿赂”。 关于如何看待事件本身，我认为要坚持两点，第一是冷静观察；第二不能麻木。毫无疑问，朗讯因对中国“官员”实施贿赂而违反美国相关法律受到惩罚，说明美国反商业贿赂的法律制度还是很有效的。但是这并不说那里就是一片乐土，“250万美元的惩罚”以“和解”的形式出现就说明其反商业贿赂有一定的妥协性；朗讯“自愿”认罚也不是说美国公司一个个都成了圣徒，在竞争中有不规范行为的绝不仅仅是朗讯一家，既使在美国本土，像安然公司高管做假账之类的丑闻也时有发生。同时我们也不能无动于衷，这不仅是指对涉案人员要进行必要的追究，更重要的是要在反商业贿赂制度的建立健全上进行认真地反思。事实上想无动于衷也做不到，因为有人已经从反面在朗讯案件中汲取“教训”，使得商业贿赂更加隐蔽，例如不再注明商业贿赂开支的用途、去向等等。有关方面如果还凭老经验去查处，显然难以应对。 关于中国反商业贿赂的前景，如果要分出悲观与乐观两种趋势的话，我对我国反商业贿赂的前景表示乐观。我认为商业贿赂的案发将会受到有效的扼制，“拐点”即将出现。这基于以下的理由： 一是科学发展观已经成为当前和今后一个时期的重要指导思想。就中国改革的路线而言，党的十七大具有分水岭的意义。尽管三十年来中国取得了很大的经济成就，但是代价也是很大的，包括环境恶化、收入差异过大、社会道德衰落和官员腐败等等。这样的情况如果不能得到根本性的改变，那么不仅经济发展会变得不可持续，社会稳定也会成为很大的问题。十七大的目标就是要解决这些问题。一种可持续的发展，其核心必须是和谐社会。发展本身并不是目标，而是手段，是达到社会和谐的手段。和谐表现在各个方面，从社会层面来说，和谐意味着社会公平和正义。比如处理“好”与“快”的关系，过去快字在前，俗话说“萝卜快了不洗泥”，对商业贿赂容忍度就大一点；党的十七大将好字放在前面就不一样了，这将更重视社会公平和正义，反商业贿赂日益受到重视就可以说明这一点。 二是“航母”或者“旗舰”型企业已经形成。尽管“航母”或者“旗舰”型企业在形成的过程中可能存在着种种“原罪”，但是在它们形成之后，就需要巩固自己的阵地，减少不确定性的影响，其中包括要规避商业贿赂的风险。也就是说，当富豪们在解决了将事业做大做强的问题之后，必然要考虑“基业常青”的任务，以便圆他们一个“百年老店”之梦。早期的创业者已经开始将基业交由“富二代”执掌。按照传统文化，在企业传承的过程中，总是要以诚信传家的。他们应当明白，尽管有利益的驱使，如果不肯做短期利益的牺牲者，将必然成为潜规则的牺牲者。在“航母”或者“旗舰”型企业自觉或者不自觉的自我“克制”下，就会对中小企业产生一定的示范作用，同时也在客观上加大了商业贿赂的门槛或者成本，从而在数量上有所收敛。 三是人心思治。这是我对我国反商业贿赂的前景表示乐观，最主要的一种认知。假如人们对商业贿赂的“乱象”恨不起来，那么这个民族在反商业贿赂方面就没有希望。把商业贿赂的渠道当作一种“资源”加以利用，这就是荣辱观的颠倒。只要能把这种颠倒的荣辱观再颠倒过来，商业贿赂就会成为过街的老鼠。目前我们已经看到了荣辱观正本清源的迹象。此前发生的德普事件中，德普被处以480万美元的罚款，几乎是朗讯案的两倍，那个时候只是在专家层面受到重视；而这次虽然朗讯的案款虽然没有上次大，却受到更多民众关注，这可以看做社会意识的转变。 记者问：国内《反不正当竞争法》第八条、《刑法》修正案都涉及到商业贿赂问题，这些法律起到了什么作用？还有其他法律法规吗？ 张华强研究员答：已有的反商业贿赂的法规对规制和打击商业贿赂当然起到了重要的作用，尤其是2006年6月29日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《刑法》修正案（六），加大了对包括商业贿赂在内的经济犯罪的力度，扩大了认定商业贿赂犯罪主体的范围，对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，产生了重要的震慑作用。 除此之外，还有不少相关的法律法规对商业贿赂或原则或细化的规定，例如，《公司法》第五条明确要求“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，履行社会责任”。1996年颁布的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条说，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这部规定注明:“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出：“公司、企业人员受贿案（刑法第163条）公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予追诉。”“对公司、企业人员行贿案（刑法第164条）为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。”其实，我国的反商业贿赂与反腐败密切相关，这方面的法律法规更多。 2007年法治蓝皮书《中国法治发展报告（2007）》指出：目前的反商业贿赂治理工作已经取得了阶段性成效，但在立法与执法工作中，还存在诸多缺陷。这些缺陷包括，不够严厉的反贿赂法治体系导致贿赂黑洞过大；贿赂由行贿与受贿两个行为组成，长期以来，无论从立法还是执法层面看，对行贿行为的规范与惩处均不够。这些缺陷已经引起了有关方面的高度重视，南开大学国际经济法研究所所长程宝库等专家从2005年5月份开始就呼吁对反商业贿赂进行立法，一部专门的《反商业贿赂法》正在制定之中。最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆认为，刑法关于受贿罪条款中的“财物”，应扩大到其他可以用金钱折算的财产性利益，如免费旅游、筵席招待等。全国人大常委会法工委刑法室有关官员透露，《刑法修正案》(七)已列入全国人大常委会立法计划，其重要内容是扩大贿赂的范围，使之与世界各国腐败犯罪立法潮流相契合。 记者问：国内在反商业贿赂方面与美、欧、日等地有何差异？ 张华强研究员答：总的差异表现在基本国情、法律体系、法治传统以及公司制度等方面。 美国属普通法系，却具有专门的法规《海外反贿赂法》。从美国的市场运作和社会监督方面来看，对商业贿赂的治理主要依靠四个机制：一是反垄断机制，如1980年颁布了《反垄断法》；二是公平竞争机制；三是舆论监督机制；四是专门的法律机制。美国也在根据实际情况的变化不断制定和修订相关法律，以变更好地打击商业腐败，如 1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《反海外腐败法》。 德国在《反不正当竞争法》中对商业贿赂统一进行规制。德国的公司制度与美国的公司制度不同，分别代表了两个不同的公司模式，后者没有监事会但外部监督机制相对完善，前者设有监事会且工会的力量不可低估。德国在反商业贿赂非常注意发挥商业保险公司的作用。在德国，参加医疗保险的患者的医药费，最终由保险公司支付，如果医生为拿回扣给病人开大药方，或者医院所进医疗器械价格异常，必然增加患者看病成本，保险公司就要为此多掏钱。保险公司为了自己的商业利益，就想尽一切办法监督医院，以避免自己多支付医疗费。利益的因素促使德国的保险公司在反医疗领域商业贿赂中发挥着非常重要的作用。 日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，不论在商业方面还是在其他方面，具有行贿或者受贿行为的主体必须承担相同的法律责任。设立保护举报人制度，制定《公益举报人保护法》，建立严密的防止和制约商业贿赂机制，实施投标制度，加强监督程序等。日本政府规定，公务员在离职后两年内不得为自己再就业的企业与政府部门拉关系，禁止政府各部门为高官退职后的再就职进行不正当的斡旋，违者将被处以最高三年的有期徒刑。日本的“人情世故”与我国比较相似，但是对海外司法机构所揭露的商业贿赂行为采取了严厉的措施。1976年2月，美国洛克希德公司被曝光使用1210万美元贿金获得了全日本航空公司4.3亿美元的交易合同。洛克希德公司总裁科特奇恩因此辞职后发表文章认为：“商业贿赂现象在日本十分普遍，甚至已经得到全日本社会的默许”，这在日本社会引起极大震动，当时的总理大臣三木武夫表示要彻底调查，东京地方检察厅、警示厅和国税局共同介入，包括国会议员、内阁官员、全日空和丸红公司的高管在内的460余人受到传讯调查，涉案的前内阁总理大臣田中角荣被判有期徒刑4年，并追缴罚金5亿日元。 美、欧、日等地对商业贿赂行为的规定，有的表现为专门立法，有的在反不正当竞争法中加以规定，大多数都规定了严厉的法律责任。相比较而言，我国反商业贿赂的立法，总体上体现了运用经济、行政、刑事等综合措施加以治理的态势，初步形成了惩治商业贿赂的法律体系。但是目前相关法律法规还比较散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性，法律、法规和规章之间容易出现冲突，给反商业贿赂的司法实践带来一些问题，需要引起注意。 记者问：早在1997年，OECD(经合组织)通过了《国际商业交易中反对向外国公共官员贿赂公约》，目前已有32个国家签字，虽然中国并未成为该公约的签字国，但中国已经签署《联合国反腐败公约》，有义务在国际领域与其他国家合作打击以商业贿赂形式体现出来的腐败行为。然而，中国在此次朗讯事件中，并没有什么正式反应，要如何解释？张华强研究员答：在一般读者的心目中，所谓正式反应似乎可以分为两个层次，第一个层次大概属于政府方面的反应，这涉及国家主权，需要冷静观察。第二个层次应当属于企业监管方面的反应。在这个层面上官方保持中立是必要的，但是涉案企业及其监管部门如果在此之前还没有做出“正式反应”，只能解释为在坐等上面表态，没有认识到这是一个反商业贿赂，净化市场环境的契机。当然，没有“正式反应”不等于没有内部反应，内部反应的发力也许很快就会显现出来。不过我个人认为，如果说在顺藤摸瓜方面公众没有得到应有的积极回应的话，主要是因为缺少一种必然的追溯机制。这里所谓的追溯机制，指的是对过去发生的商业贿赂线索进行追查的机制。与此相对应的法律概念叫做“追诉”。在上面提到的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中所使用的措辞是“应予追诉”，可以看出，“应予”不是“必须”，不是一个强制性的规定，所以我们说反商业贿赂缺少一种必然的追溯机制。反商业贿赂需要由一种必然的追溯机制去落实，这是由反商业贿赂的特点决定的。追究商业贿赂的法律责任只能在商业贿赂的事情发生之后，而商业贿赂的事情发现有一个过程，调查同样需要一段时间，因此它总是对过去事件的清算，属于“秋后算帐”，没有追根溯源的动力和措施显然不行。朗讯在华贿赂的事件发生在2000年到2003年，到2003年才被有关方面觉察到。在内部审计的过程中，朗讯公司于2006年被阿尔卡特收购，更名为阿尔卡特朗讯。在这种情况下，直到2007年的年底，“贿赂门”才有定论，显然是一种对往事的追溯。而我国在反商业贿赂的操作层面恰恰缺少这样一种必然的追溯机制，其根本原因从财产关系上讲是没有真正的主人或者真正的主人没有远见，缺少利益驱动，决策者觉得没有什么好处。具体说来，有一些惯性在作祟。比如：追溯商业贿赂往往要和当前的公司政治联系起来，如果不利于或者有害于当前的公司政治，则“既往不咎”甚至“护短”。对于关注当前政绩的官员们来说，有“今官不问前朝事”的官场习俗，习惯于息事宁人，不屑于把精力用在翻陈年旧帐上。当然也有务实的考虑，追溯商业贿赂事件不仅要承担一定的风险，而且要付出一定的成本。自己赔钱让别人赚吆喝，很少有官员或者企业高管能够冲出这种世俗的惯性。 在宏观上也有不可忽视的负面影响。在上有政策下有对策的惯性下，反商业贿赂的追溯存在着较大的阻力和变数。在一定程度上讲，改革开放30年的成果是在上有政策下有对策的坎坷中取得的，商业贿赂本身就是上有政策下有对策的表现。如果上有政策下有对策的势头得不到遏制，反商业贿赂的追溯就不可能彻底。遗憾的是，上有政策下有对策的现象已经形成了“政策——对策——新的政策——新的对策”的循环，很多情况下只是把过去的政策“叫停”，推出新的政策后大家再把精力放在新的一轮博弈上，其中的弊端就是“对策”所造成的恶果始终没有得到比较彻底地清算，过去的事情“撑死胆大的饿死胆小的”，陈陈相因。朗讯案的不能顺藤摸瓜，实在是“小巫见大巫”。
解决的办法当然就是要在反商业贿赂的操作层面，建立起这样一种必然的追溯机制，这大概是这次朗讯案给我们的最大启示。如何建立这样一种必然的追溯机制，急待有关方面认真研究。我个人相信，清算各种对策积案的思想教育活动迟早会到来，就建立反商业贿赂的追溯机制而言，可以列出以下几点建议：一是在企业层面激发反商业贿赂的主动性。反商业贿赂不能只是保护国家利益，应当在企业内部保护相关主体的利益，或者像德国那样借助第三方的力量，保护他们的利益。一位前朗讯市场部员工告诉记者，“这个案件当时之所以被揭露，是因为公司的内部调查”。显然，如果在企业层面不明确支持什么反对什么，反商业贿赂的内部调查是不可能启动的。二是要形成反商业贿赂的联动机制。反商业贿赂固然需要一个主管部门，被动受理与主动介入相结合，但是同样需要有关部门齐抓共管。例如发挥会计部门的作用，形成国家会计的概念。如果各个部门相互推诿，无异于为商业贿赂提供保护。三是要针对反商业贿赂可能会出现的“对策”事先提出一套预案。朗讯“250万美元的惩罚”之所以以“和解”的形式出现，是因为朗讯如果不接受这样的结果，意味着将面临着更严重的惩罚：而朗讯如果表示认罪，更容易维护自己的公众形象。近闻证监会有关机构负责人表示，经济犯罪追诉标准将修改。如果能够再进一步，将“应予追诉”的措辞改为“必须给予追诉”，那么反商业贿赂的追溯机制的建立就将成为有关部门责无旁贷的法律责任。
