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关于反托拉斯与管制
——新制度经济学的观点
1.反托拉斯与管制的新制度经济学：方法论问题
1.1新制度经济学的基本分析概念
科斯第一定理：假定契约未订立和无执行成本的世界中，交易实现的所有收益与产权的分配和制度安排无关。
但现实经济世界的运行中，交易契约的订立执行和成本密不可分，真正有意义的是科斯第二定理。
为了实现更多交易中潜在的收益，参与各方必须进行合作，必须协调他们的行为，还必须激励他们遵守契约责任。由于个人主义和机会主义的客观存在，契约的订立以及契约关系的设计和管理必须十分谨慎。
结论：制度对契约的效率意义重大。
A．信息不对称性和资产专用性是导致高契约风险的两个最重要的条件。
信息不对称：指信息在交易各方之间分配不对称，要使之均等则成本高昂的情况；或当契约各方对背景环境的信息相同，他们之间发生争端时，告知仲裁者真实信息代价高昂的情况。
当信息存在明显的不对称时，具有机会主义倾向的个人会采取有选择的或者扭曲的方式来披露信息，甚至有意涉及陷阱。信息不对称对交易的影响是贯穿于整个交易过程的。
资产专用性：通常是对特殊交易的长期投资。如果原始交易提起终止，这种投资即使用于在最佳替代方案中其价值也是非常低的。
成本经济的实现需要对专用性资产进行投资，这种投资把交易者与市场交易和市场交易所提供的保护隔离了。即使契约各方在投资之前是竞争关系，那么一旦进入专用资产投资，投资成本都会成为沉没成本，买家和卖家都会被有效的封闭在一种双边的交易关系中。这种风险的存在导致了：交易中的勒索问题。
通常来看，专用资产的所有者一旦进入交易就容易被套劳，被勒索。一般来讲，如果没有专门的契约安排来保护专用资产的风险性，那么相关利益的契约方是不愿意对专用资产投资的，或者专用性资产的所有者也不会进入交易契约。
B．在经济理论中，不同的契约范式被用于讨论不同类型的契约问题。
标准的新古典主义理论中，通常假定完全契约的订立和执行是零成本的。完全契约是源自于：完全理性和完全信息假设的。
完全契约范式：是指明确描述了每一种可能的情况下，契约各方应当采取的行动，并规定了所有收益和成本的分配。但实际问题是，契约订立不可能预测所有可能的结果。完全契约是一种稳定契约。
由于有限理性的存在，给不对称信息的分析和建模带来了不可估量的困难，完全契约的的分析被假定在只有契约双方可以预知交易的所有可能的基础上，如果交易双方就契约发生分歧，则需要求助于第三方，即法律仲裁。但第三方仲裁的无成本假定也是不符合现实的 。关于此类分析基本的模式借助了：委托代理理论和不完全信息条件下的激励理论。
不完全契约具有很大的不稳定性。
第三方规制的有效性是以法庭对信息的掌握为前提的，但事实表明，第三方仲裁存在明显的信息隔阂，很所信息对交易双方是可观测的，但对于第三方却是无法预测和验证的。
由此，契约的选择被现实地约束在不完全的状态。即契约只能部分有效的规定交易方的权利和义务，交易方只能就契约规定的条款和目标实施行为，而在契约无法明确界定的领域采取机会主义行为，但这种行为通常被认为是有害于交易本身的。因此对交易契约进行调整安排和解决争端设立条款是十分必要的。
不完全契约是新制度经济学、交易成本经济学，和产权经济学的重要内容。
在一个正交易成本的经济世界中，契约和制度安排都是高成本和不完美的，现实交易说明，不是所有的契约都可以实现新古典经济学所认为的潜在收益，而潜在收益的一个部分注定要被耗费为交易成本，关键旨在于如何降低这种潜在收益的交易成本耗散。
新制度经济学认为：治理结构的选择和影响效率，而治理结构的比较效率及其选择会受到制度环境的影响，制度环境就是构成经济活动发生环境的基本政治、法律和社会游戏规则。制度环境影响着对某种治理结构的选择及其比较效率。
这种意义上的制度环境不仅仅对单个的经济主体发挥作用，对于反托拉斯和管制的公共选择来说同样有效。
1.2产业组织的含义
——作为生产函数的厂商和作为治理结构的厂商
标准的新古典经济学理论将厂商界定为受技术限制的生产函数，企业在那里只是一个具有生产特征的“black box”,其理论并不涉及组织范畴。通过技术限制的厂商边界，把企业的任何行为理解为试图实现垄断以获取垄断利润。却忽视了企业的本质以及企业出现这些基本问题的考察。
在新制度经济学那里，企业和产业组织被看作一种基本的治理结构。根据这一思想，他们采取了企业和市场的二分法，认为：企业和市场是可以互相替代的两种方式，对企业和市场活动的选择是经济运行中交易成本所内生决定的。限制何种方式选择的因素，除了技术之外，更重要的在于契约成本。选择何种交易方式的根本在于：交易成本最小化。
——不连续市场交易的特征
从治理结构来看，对私人交易的治理，完全市场和完全计划（行政式等级治理）是两种极端的治理结构形式。
导致不连续交易的原因是垄断出现的可能性，一种市场失灵的现象。
不连续市场交易为代理人提供了较大的自主性和灵活性空间，激励他们根据现实信息不断调整策略，以实现获利目的。但不连续交易的自由空间也可能为交易方提供通过获取租金和实施交易利益分配的更加合理的方案的多种策略。
尽管多个交易者的存在利于导致竞争，但交易中专用资产和信息不对称的存在可能导致：竞争的保护无效，而出现垄断和不平等竞争。这种潜在的危险可能导致交易无效或者阻止交易发生。（即垄断导致的市场失灵）
——等级交易的特征
等级交易是完全计划治理的表现形式，也是治理结构的一种极端形式。该种交易发生在产权和控制权集中的一体化公司内部。一体化内部的两个特征与等级交易密切相关：
（1）合并会导致物质资产的产权及其使用和处置资产的剩余控制权集中化。产权集中一方面可以抵制非所有者的侵占，但如果非所有者进行人力资本投资时则会面临机会主义风险。
（2）合并改变了契约法的类型。垂直合并使得交易内部化，这使得组织可能逃脱本应服从的外部关系的契约法规则。因为企业内部的契约规则和企业外部的市场契约规则是完全不同的。由于内部契约的特殊性，组织需要涉及内部自身的履约机制，因为服务于公开规则的法庭无法引用其规则来处理内部交易问题。这一问题的原因在于：企业内部交易具有强大的权力性和控制力，行政等级特征明显，其运作方式和市场完全相反。市场尊崇的是竞争的权威，是反权力干预的，但企业内部则尊崇权力的权威，竞争必须服从于等级治理的结构。
内部交易中出现的内部人控制、剩余索取权分配，以及委托代理中的机会主义行为，甚至包括信息不对称引致的逆向选择和道德陷阱都要求等级交易的治理方式作出改变。
一种现实的选择是在市场治理和等级治理之间寻找均衡的交易治理模式。但这需要两个方面的权衡和取舍：（1）市场的强势激励和自主适应性；（2）企业的安全可靠和集中协调性。
——混合契约交易的特征
在以上讨论的完全市场治理和完全等级治理之间，存在着许多混合治理的模式可供选择。例如：复杂的长期契约、特许权经营、战略同盟和联营安排等。进行混合契约选择的出发点在于：企业组织试图通过治理结构的变化实现交易优势，而避免其交易劣势，从而达到降低交易成本的目的。
相比于完全市场治理和完全等级治理而言，混合治理提供了以下优势：（1）可以一定程度的有效防范市场治理中机会主义的盛行，对专用性资产提供保护，防止套劳和勒索；（2）比起等级治理，混合治理可以提供更强的激励，并可以利用市场机制来加强对代理人的约束。
但混合治理本身的复杂性可能导致治理效果和预期存在差距。试图通过复杂契约来防止机会主义的可能性和有效性通常十分有限，这会增加治理结构向等级治理或市场治理的回归。
1.3反托拉斯和管制的含义
新制度经济学对反托拉斯和管制的关注，主要集中于：在一个正交易成本、私人和公共代理机构机会主义盛行的经济世界里，如何实施和设计反托拉斯和管制政策。
无论在何种治理结构之下，如果私人和企业契约对于实现特定的契约目标都是无效的，那么寻求一种契约改变的努力就会实现。
这些改变治理结构的努力除了私人之间的契约安排之外，同样存在对公共管制法律和法规的需要。即要求公共的“管制者”——反托拉斯或管制机构来改变特殊法或者管制的契约安排。
由于反托拉斯和管制具有明显的公共品特征，因此它们可以明显增强人们对受到公平待遇的信心和预期，从而只是在契约法和法庭执行的基础上的私人协议相比，更能有效的约束交易成本的上升。
一般的管制理论主张：在管制实施之前必须分析管制与效率之间的实证相关性，包括相关与否和相关程度。管制的目的在于对市场失灵的纠正，如果管制的实施无助于改变市场失灵，那么不能认为管制的有效的，就会出现“管制失灵”，会导致放松管制的要求。而当管制放松到出现市场失灵和垄断时，由于竞争效率和福利损失较高，强化管制的呼声同样会高涨。
一般的选择实际发生在，随法庭执行和管制机构执行之间。关键在于：何种机制更能实现有效治理。
1.3.1反托拉斯和管制的实际条款和规则
——反托拉斯
选择特定的契约安排和制度安排会对外部人产生外部性影响。如行业进出自由的限制和契约规定，会直接影响行业内部竞争程度高低和价格机制作用的发挥。
反垄断契约规定的意义在于：维护市场竞争的效率和价格公平，防止不公平竞争和垄断特权，维护消费者利益。
如果交易契约为零，那么寡头市场的企业会采取串谋和贿赂来削弱反垄断政策的外部性。相反在正交易费用之下，串谋和贿赂的成本高于接受反垄断契约的收益时，串谋和贿赂就不会发生。
何种反托拉斯的契约安排可以被执行，在于契约执行对竞争和反竞争的影响，关键在于是否与管制和反垄断的初始目标相一致。
反垄断和管制的契约安排除了追求竞争的目标以外，有时会出现反竞争的结果。如果我们不怀疑管制者的目的之道德性，那么这只能被当作管制和反垄断的意外结果而接受。但事实的迹象表明：反垄断和管制的契约安排，在追求竞争目标之外，一定程度上存在反竞争的目标。这一问题的解释需要我们把管制者的本质设定为经济人，只有这种偏离传统政治学关于政治道德人的假设，才可能让我们认识管制者的利益和动机。对此，新政治经济学（公共选择理论）给我们提供了非常有力的分析。
管制者动机背离管制公共预期和要求的现实，很好的解释了现实生活中，管制导致福利损失和反竞争的失败结果。由此甚至引发了关于管制的合理性以及非善意管制的争论。这一争论至少到目前没有统一的认识。但对管制者的怀疑从而对管制权力进行限制和监督，显然要比愚蠢的相信管制者的道德心高于他人更明智。
——卡特尔
卡特尔协议的唯一目的在于试图提高其成员的产品价格，但这对消费者具有明显的外部性，使消费者损失部分或者全部的消费者剩余。
一般的观点认为：反竞争的的垄断效应要大于竞争带来的正效用，这是实施管制和反垄断的经济基础，对卡特尔实行反垄断禁令，实质在于增加卡特尔成员达成协议的缔约成本。多数反垄断的管制是直接通过宣布垄断非法而实施的。
——并购
由于规模经济和范围经济的效应，并购可能使厂商通过改变治理方式而降低交易成本并获利。一般的反垄断法规定，禁止较大规模的厂商进行并购。理论认为市场份额占有比较大的企业并购很容易形成反竞争效应（垄断）。但现实中执行机构对并购的管制并非严格执行合理原则，他们需要考虑并购潜在的效率动机和对市场竞争可能带来的长期影响。
——复杂的长期契约
反托拉斯机构尽管试图通过复杂的长期契约实现反垄断管制，但必须权衡反竞争效应和潜在的效率影响（由此导致的交易成本变化）。
一般认为：水平价格或者数量限制的协议——卡特尔受到了普遍的反对，竞争条件下垂直契约和水平或垂直并购是受欢迎的。
——管制
传统上认为：行业的网络特征为获取效率而进行管制提供了理由。如能源、运输、电信等行业。其复杂的契约源自行业内部特殊的专用技术因素，这些因素内在的要求行业具有规模性和范围性、投资长期性、高度专用资产的大量投资、行业内部的垂直和水平协调等。
在网络性行业中，传统行业和管制结构综合地运用私人等级制度和公共管制来替代市场和竞争。因此，在网络性行业中甚至可能鼓励合并，通过防止准租金被侵占，法律进入壁垒的设置可以保护和促进对专用资产的投资。通过限制生产者和消费者的选择，来保护专用资产的供给者。某种程度上看，管制的存在对专用资产的供给者信心是十分重要得。
通常没有人怀疑被管制厂商的机会主义行为得可能性，他们往往会采取逆向选择和道德陷阱，因为在管制者和被管制者之间，信息不对称是明显存在得。
——最优管制规则？
关于最优管制规则的争论，在政治和学术界主要集中于三个问题：
（1）价格上限管制是管制垄断供给者价格得一个最优原则，它应该替代传统得报酬率管制。
其拥护者认为，价格上限管制会激励被管制者积极寻求可以降低成本得策略。比较而言，报酬率管制要求价格不论高低时都要反映成本约束。由此，价格上限管制可以理解为一种管制得激励契约，该契约内涵了报酬率管制和价格上限管制，兼有二者得长处。
（2）在受管制的网络行业中，最重要且最有争议得问题在于：准入定价问题。
由于客观上管制目标必然具有多元性，因此对于准入管制而言，同样要追求多重目标，要在多重约束下进行管制。最优准入原则一般只会在及其特殊得条件下满足。
（3）结构管制措施通常用于将全面合并和受管制行业得瓶颈设施从其潜在得竞争部分中分离出来。 （Kruse,1997）
一般认为：所有权得强制分离政策可以是对准入管制得一种补充和替代。
瓶颈设施：一般指网络产业中较高专用性得基础设施和设备。瓶颈设施产权得分离，有利于摆脱不合时宜得准入价格管制，并减少垄断厂商和竞争性厂商之间得差别。分权利于形成更为有效得信息对称，简化准入管制得难度。
但瓶颈设施所有权的分离是否合理，取决于分权收益是否存在对不分权管制的明显改善。
部分观点认为：管制者对管制原则和管制手段的选择应该具有较大的自主权。但主张者提醒：必须同时注意：（1）保持管制环境的相对灵活性；（2）有效约束管制者的机会主义行为。因为俘虏理论认为：管制的供给是根据行业对管制的需求而提供的，并且随着管制期限的延长，管制机构常常被行业所俘获和控制。
1.3.2反托拉斯和管制的治理
一般认为，西方经济学理论中，新制度经济学和公共选择理论都假定了政治主体的“经济人”本质。
在他们看来，制定和实施管制的人必定受到有限理性和不完全信息的约束，因此不可能全知全能，而且他们也不完全是善意的。他们建议：对各种政治治理结构的分析和设计必须考虑到管制者的机会主义的风险。
管制的机会主义来源于，管制契约的不完全性。阻碍私人订立完全契约的因素同样会阻止公共机构与厂商和消费者的管制契约的订立和执行。而这种不完全性不可避免的会导致管制主体的自主权。一般而言，机会主义的严重程度和信息不对称的严重程度是彼此对应的。
管制机会主义的几种形式：
（1）存在逆向选择和道德风险的问题；（2）如果公共机构的官员产生贪污的动机，就会被管制对象所俘虏，导致管制成为维护厂商利益的工具；（3）公共管制者会帮助消费者要挟厂商，从而占用厂商的专用性资产所带来的准租金。
管制机会主义在善意的管制者那里也不是完全可以避免的。
管制者不是一个单一的主体，为了防止管制权力的集中和风险，管制者一般呈现多元化和层次性特征（即管制主体可以是平行制衡的，也可以是上下游从属的）。但一般来讲，管制的层次性更加容易出现机会主义行为，因为任何一层的管制者都存在潜在的机会主义动机，善意的管制者的存在并不等于管制机会主义行为的消失。要使各层次管制的努力最大化，对管制者进行激励是必要的。
为了更为有效的防止管制中的机会主义行为，建立一种适当的管制治理结构，在政治家、选民和厂商和管制机构之间的契约安排一般需要考虑以下几个补充性原则：
（1）独立性
特指层级管制中不同层次的管制机构拥有的自主权，这在一定程度上有利于管制的灵活性和对机会主义的约束。
（2）问责制
非善意的管制者拥有自主权是一个危险，对其动机的抑止显得十分必要。问责制可以较好的约束其机会主义动机，增加机会主义行为的机会成本。
（3）透明度
不同层次的管制机构应该定期公开其决策和行为所依据的资料和理由，这有助于改善信息不对称和减少信息匮乏带来的高风险。
层级管制的一个缺陷是管制权力的集中。因此分权式的管制具有比较优势：明确的管制分权的益处在于，让多个机构同时拥有管制和监督的权力，相互形成制衡，但其弊端在于可能出现的权力冲突和“扯皮成本”。
新近的理论研究提供了一个改进的方案：即通过设计多重委托激励机制，来分析管制权力的分散如何影响经济管制的效率问题。
多重委托激励理论认为：决策权的结构性分散或重复，以及带来的政治行为成本可以产生两种效应：（1）减少时间不一致问题，使约束的可能性增加；（2）减少管制者被俘虏的可能和风险。
出于以上原因，他们给出了两个建议：
建议（1）：决策权的结构性分散或重复会在重新谈判管制政策时，导致管制机构中“搭便车”的（非合作）机会主义行为。
建议（2）：不同管制者之间的权限分散可以抑制利益集团对管制决策的影响，这是契约理论分析的一个主题。
建议分析：管制权限的分散实际是通过提高俘虏管制者的成本来提高管制效率的。管制分权更加强调的是分权对管制效率的改善，并不直接的追求管制的机会主义行为的消失。事实上，分权管制并不是要消灭机会主义行为，而是有助于控制这一行为。
