爱华网系列专题：劳动合同法
石先广倍受社会各界关注、历经四次审议的《劳动合同法》已由十届全国人民代表大会常委委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，将于2008年1月1日施行。这部法律的出台，是继《劳动法》之后，我国劳动立法进程中的又一个里程碑，将对劳资双方产生广泛、深远的影响。一、适用范围扩大，民办非企业单位纳入法律调整范围《劳动法》颁布实施10多年来，社会经济情况发生了重大变化，新的用工主体、用工形式不断出现，迫切需要我国的劳动合同制度进行相应的改革。一是民办非企业单位等新的单位类型出现，对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定，不利于双方权益的维护。二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。而根据《劳动法》规定，在国家机关、事业单位、社会团体中，只有与单位建立劳动合同关系的劳动者，才依照《劳动法》执行。因此，这些劳动者与这些用人主体之间如何适用法律，也是需要解决的问题。三是随着我国社会主义市场经济体制的建立，迫切要求改革事业单位用人机制，建立充满生机和活力的用人制度。为此，国家在事业单位试行人员聘用制度，以加快推进事业单位人事制度改革、提高队伍整体素质、增强事业单位活力。事业单位人员聘用制度也是一种双向选择的用人制度，单位与劳动者之间合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为也需要依法规范。鉴于上述新的情况，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：一是规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。与《劳动法》相比，增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。换言之，事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定，如果没有特别规定的，需要适用《劳动合同法》。aihuau.com
三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行《劳动合同法》。二、三方协调机制写进法律，注重劳动关系协调劳动关系三方协调机制以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题，以兼顾政府、企业、职工三方利益，是市场经济国家的通行做法。劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则，是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等。在计划经济条件下，主要依靠行政手段调整劳动关系。随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，国家、企业、职工三方利益格局日益明晰，企业劳动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下，依靠单一的行政手段调整劳动关系，显然与市场经济的变化不相适应。协调劳动关系已不仅仅是劳动保障部门的事情，通过政府、工会、企业组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下，保护稳定和谐的劳动关系和社会安定的必然选择。我国于1990年批准了国际劳工组织通过的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》。按照我国批准实施的国际公约，借鉴国外“三方机制”的经验，经党中央、国务院同意，2001年，我国正式建立了由劳动和社会保障部，中华全国总工会和中国企业联合会、中国企业家协会组成的国家级协调劳动关系“三方机制”。2001年新修正的《工会法》中也有三方协调机制的规定。目前全国省级和市一级的三方机制已经基本建立。三方协调机制正逐步向县（市、区）和产业一级延伸，全国将建立多层次的社会层面的三方协调机制，三方协调机制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调和规范劳动关系的机制。“三方协调机制”写进《劳动合同法》，标志着我国劳动关系协调工作进入了一个新发展阶段。三、企业规章制度制定成为双方平等协商的行为《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” 这一规定与先前法律规定的要求有较大差别，先前的立法和司法认为制定规章制度是企业的经营管理自主权，是用人单位的“单决权”，用人单位在制定规章制度时只要听取工会和职工的意见就可以了。如《公司法》第18条第3款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。” 2001年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“ 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。” 但何谓民主程序，法律上没有做出界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大。而新法规定的程序是经平等协商程序，即要经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后由企业与工会或职工代表经过平等协商确定。由此可见，在新法之下，用人单位规章制定的制定不再是企业的单方行为，而是一个由用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权”。四、违约金制度从群雄并起走向全国统一违约金是指当事人在合同中约定或者由法律所规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币，是合同法中违约责任的一种主要形式。在我国《合同法》上有较为明确的规定，是一项完善的法律制度，它在经济合同中充分体现了当事人意思自治的原则。但是，在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，原因主要有以下三点：首先，从劳动合同的本质看，劳动合同相对于民事同存在比较大的区别，劳动合同对于劳动者而言为了通过劳动合同确立劳动关系，从而为自己劳动力的付出，得到工资收入，其根本目的是为了获得其生存的必要生活用品。因此，在劳动仍然是劳动者谋生的一个基本手段的情况下，对于劳动者随意设定违约金与劳动法的立法精神不符。其次，从劳资双方的力量对比来看，劳动合同不同于民事合同，劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受。用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态，而违约金条款从性质上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的。最后，随意设定违约金条款，客观上会限制劳动力的市场化流动，侵犯劳动者的自由择业权。基于以上三点考虑，世界各国都对劳动合同中的违约金条款作出了严格限制，有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定“违约金”条款。我国《劳动法》对此并没有明确规定。1996年10月，劳动部出台了《关于企业职工流动若干问题的通知》，明确了“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。”此后，各地为了适应劳动力市场的发展，也陆续制定了相应的劳动法规或规章对违约金问题予以规范。但各地的规定有很大差别，如2002年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》第17条规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一是违反服务期约定的；二是违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。江苏和浙江两地的规定与上海的规定类似。而《北京市劳动合同规定》对劳动合同中违约金条款的设定没有任何限制，第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任。” 辽宁和山东等地的地方性立法也有类似的规定。 此外，对于违约后劳动者的赔偿数额各地的规定也是大相径庭。如《上海市劳动合同条例》 第17条规定，违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。而《北京市劳动合同规定》第19条规定：劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。由此可见，先前的法律、法规对劳动合同中的违约金条款规定存在以下问题：一是违约金条款没有法律层面的规定，适用的大部分是地方规定，效力比较低。二是违约金的适用范围比较混乱。目前由于劳动合同中的违约金条款，适用的大部分是地方性规定，导致违约金的适用范围差别很大。针对我国现行法律、法规对劳动合同违约金条款规定的不足，这次劳动合同立法对劳动合同违约金条款作出了明确而具体的规定。《劳动合同法》的出台使劳动合同违约金制度从“群雄并起”走向了“天下一统”。1、可设定违约金的情形有了明确的规定《劳动合同法》第25条规定：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即用人单位只有两类情况单位可要求违约金：（1）劳动者违反服务期约定的，用人单位可以设定违约金。而用人单位可以设定服务期的情形只限于一种情形，即用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。（2）劳动者违反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约金。2、违约金的支付有了具体标准《劳动合同法》在规定劳动合同中可以设定违约金的两种情形的同时，还规定了违反服务期约定支付违约金的标准，即《劳动合同法》第22条规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是，劳动者违反竞业限制约定的，违约金的支付标准没有一个指导性的规定，需要当事人协商确定。五、同工同酬成薪水约定不明的补救措施，讨薪有了绿色通道一般而言，同工同酬的内容包括以下几个方面：第一，男女同工同酬；第二，不同种族、民族、身份的人同工同酬；第三，地区、行业、部门间的同工同酬；第四，企业内部的同工同酬。这里所说的同工同酬是指企业内部的同工同酬，这是同工同酬中最重要的内容，即劳动者在同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有权利获得同等的劳动报酬。针对劳务派遣中被派遣劳动者与用工单位员工同工不同酬现象比较严重，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。此外，对于劳动报酬约定不明的，法律也规定了相应的补救机制，最后一道补救措施就是运用同工同酬的原则确定劳动者的报酬。如法律规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。针对拖欠劳动报酬和劳动者追讨薪水难的现象，法律不仅规定了惩罚机制，还为劳动者讨薪开辟了绿色通道，即用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。这一新举措，无疑方便了劳动者追讨薪水，为劳动者讨薪开辟了绿色通道。六、非标准用工不再游离法律之外近年来，随着社会经济的发展，非标准用工方式也迅速成长起来，如劳务派遣、非全日制用工等。《劳动合同法》也分专门章节对非标准用工作出了相应的规定，将非标准用工纳入了法律的调整范围，改变了这些用工方式无法可以的状态。劳务派遣遣是从职业介绍活动衍生出来的、相对于传统雇用方式的一种新型用工方式，它将本为一体的雇用、使用相分离，形成派遣公司、要派企业、受派员工三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“只用人不招人” ，这种招聘和用人相分离的用工模式，在国际上十分流行。从国际范围来看，劳务派遣以其机制灵活、用工效率高、便于管理、有利于人才流动而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“onmouseover=displayAd(4);onmouseout=hideAd(); onclick=linkClick(4);>人力资源外包”的一种形式。劳务派遣在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。但是，由于法律的缺失，劳务派遣在发展中也暴露出一些问题，如经营不规范的问题、劳动不稳定性、雇主责任不明确、侵犯劳动者利益现象严重以及劳动者维权难等等。可以说是，成也劳务派遣，败也劳务派遣。《劳动合同法》在规定劳务派遣企业资质以及劳务派遣企业与用工单位各自对劳动者负有相应义务的同时，还规定了劳动者权益受到损害的，劳务派遣企业和用工单位应承担连带赔偿责任。这一新规定，其实就是在解决劳务派遣中被派遣劳动者权益受损害时，把拆分的两个用人企业再重新“捆绑”在一起，视为同一个主体来处理，有利于劳动者权益的维护。以小时工为主要形式的非全日制就业在我国许多地方呈现迅速发展的趋势。特别是在餐饮、超市、社区服务等领域,用人单位使用的小时工越来越多。由于现行的劳动保障法律法规体系是以传统的全日制就业形式为调整对象的，国家和大多数地方都没有制定有关非全日制就业的法律法规，以致劳动者在非全日制就业方面无法可依。这种状况不仅影响非全日制就业的健康发展,而且也使非全日制就业人员的权益得不到法律保护。2002年9月中共中央和国务院召开的全国再就业工作会议上,中央领导强调要大力发展非全日制等灵活多样的就业形式。在会后下发的《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》中，明确提出了“对下岗失业人员以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的，要适应其特点，抓紧制定劳动关系形式、工资支付方式和社会保险等方面的配套办法，保障他们的合法权益。” 2003年，劳动和社会保障部又颁布了《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发［2003］12号)。这次劳动合同立法也将这一用工形式以法律的形式加以固定，在规范非全日制用功的基础上，重点是保护非全日制的灵活用工，如劳动合同可以是口头的，终止用工的不需要支付经济补偿金等。
