爱华网……继曹东明所提的尖锐问题后，其他还有十几个学员分别就自己关心的话题进行了发问，所询问的都是工程采购过程中经常碰到的问题，例如投标文件的制作、评标专家的构成、定标原则、招标采购合同条款等等，互动交流的气氛非常活跃，时间也是过得很快，转眼间，已经到了十二点钟，主持人纪温倩宣布上午的培训课结束。这时，我想到的第一件事情就是要去见一下曹东明，想跟他聊一聊，解释一下误会，请求他宽恕那天开庭时的冒犯。可是，眨眼功夫，我又是没有找到他的人影。随后， 纪温倩专门为我设了午宴。“小耿，刘厅长因有会议提前走了，让我中午陪你吃饭，正好我也有一些问题需要向你请教。” 纪温倩打发了学员后，陪我到了省建设厅附近的一家酒店。“咱们还需要那么客气吗，都是老同事，况且又是同行，我很乐意与你交流！”我说。“你上午的演讲非常精彩，尤其是互动时间，第一个咨询的学员提出问题后，我真为你捏把汗，没想到你还是老样子，不慌不忙，有条不紊，对答自如。看来，你对这一行业的研究的确很深入。”她钦佩地说。 “没有，没有，你过奖了！这个学员是……，我们实践多了，经验也自然多。”我本来准备给她介绍一下这个学员的情况，说一说赵绪钱惹的祸，但怕引起不愉快的往事，也就不提了。aihuau.com“来，我们交换一下名片，昨晚我忘了带。”她给我呈上了一张印制精致的名片。“真吓人一跳！你有那么多头衔啊！真够厉害的！哪个是你目前的主要职衔？”我一看她的名片，足足有七八个头衔：省招标投标协会常务副会长、省建设工程交易中心常务副主任、省建设工程招标中心总经理、省建设工程设备招标中心高级顾问、……。“徒有其名，基本上都是中介机构，没有太多实质性作用！为了承揽生意方便，就多印了一些头衔，去年受聘到建设工程交易中心工作，而原来在建设工程招标中心的职位，我目前还没有找到合适的人选，就先挂着，这样做招标业务也方便一些。”她简单作了自我介绍。“常务副会长这个头衔还是很管用的，可以参与许多公关活动，能够建立很多的社会关系！”我看着她名片上第一行的头衔说，与此同时，想起了当年她的公关能力。“招标投标协会是发改委搞的！不对，确切地说，就是咱们原来的招标公司与发改委一起合作搞的，章总当协会的会长。省常务副会长有十几个，除了建设厅、交通厅、水利厅等几个离休的厅长担任常务副会长，其它七八个常务副会长的职位，都是中介机构的老总拿钱买的，30万元一个，副会长，20万元一个，你也可以去购买一个。”她说的一点都没错，只是我与她不一样，没有太多的兴趣参与！看样子，她还是与那年一样，仍然善于公关。“你当年有关招标公司的营销手段近几年还在用吗？”我问她。“当然还在用啊，不过，现在更理论化、系统化了！”她笑着说。“说来听听！”我觉得她搞公关很有一套，从她身上能够学到不少知识。“我们招标中心专门设有招标营销部，业务涉及到铁路工程、公路工程、建筑工程、环境工程、水利工程等行业的招标采购，招标中心每年平均中标金额在6000万元以上的项目有20多个。这些项目大部分是通过营销部完成的，不同工程都有相对应的采购人，营销部会研究不同行业特点，对症下药；而采购人则往往是由许多部门组成，不同的部门都有不同的主管领导，有些部门对我们有用，有些则没有利用价值，营销部会对采购人中的掌权派、许可权派、话语权派，分别进行归类，然后对各派的权力价值进行剖析，有了充分研究后再考虑出击，投其所好……”她开始毫无保留地向我介绍了招标中心的营销方式、折扣比例、干股投资、洗钱办法等市场运作模式，我听完后，感觉她比过去在招标公司时操作模式更为高明，手段更加厉害了。由于她在工程招标方面的经验比我们多，在我的要求下，她又开始向我分析介绍发改委搞的工程概算漏洞……举个代建制的例子来说，2004年竣工的省东方艺术剧院工程采购项目，总面积约8万平米，竣工时结算高达8.23亿元财政性资金。可是，这一项目开始筹建的时候，初步概算的资金只有3.5亿元，为什么差距如此之大呢？你可能会认为我们招标中心洗黑钱是一个重要原因，对于这一点我们谁都不能否认。但我们来剥一个竹笋，慢慢地将一层层剥开，就会看到“代建制”的庐山真面目。当时，采购人省文化厅提出东方艺术剧院工程采购需求，最初编制项目建议书时，8万平米的工程概算是3.5亿元，报给省发改审批，省发改让我们招标中心进行公开招标，我们当时足足拿出300万元给付相关的处长、主任，这笔钱当然还是要计入他们工程概算中的成本，按照发改委的要求，我们选择豪阔建筑工程公司作为代建单位，这家公司至少也要拿出几百万元给付发改委的相关处长和领导。依照发改委搞的代建程序，豪阔建筑工程公司又委托我们招标中心对项目勘察设计项目进行公开招投标，同样道理，我们还须拿出100万元给付相关利益人回扣，我们中心这部分的回扣损失当然要计入所选择的勘察设计单位中的成本。而作为勘察、设计方面的中标供应商，他们在招标投标过程中的损失也须计入勘察、设计成本。之后，报给省发改审批，这时的概算投资肯定已经超过省文化厅采购需求时的原始概算。发改委接到勘察设计报告后，会同省建设厅、省文化厅等部门，对剧院的代建项目的初步设计及概算投资进行审核批复后，省发改委又委托我们招标中心，依据批准的项目初步设计及概算投资编制招标文件，再一次委托我们招标中心进行招投标，我们通过公开招标后，还是选择豪阔建筑工程公司作为代建单位，由省发改委与豪阔建筑工程公司以及采购人文化厅这三方签订代建合同，这个时候的概算已经达到5.2亿元，作为代建单位的豪阔建筑工程公司还必须委托我们招标中心对施工、监理和重要设备材料采购进行公开招标，中标供应商在施工过程中可能还会补签其他协议，相应变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额等内容，还可能因技术、水文、地质等原因进行设计变更。在这一系列过程中，所有的损失都会计入成本，等到采购人的剧院竣工验收结算时，作为代建单位的豪阔建筑工程公司通过金钱开道，让省发改委审批，这个时候，就达到了8.23亿元财政性资金。在东方艺术剧院项目的运作过程中，我们只是洗了一部分的黑钱，但我们招标中心无法看到更多的资金支出，我个人认为，问题最大的是省发改委以及豪阔建筑工程公司这个代建单位，因为依据发改委的规定，项目资金由代建单位豪阔建筑工程公司管理。豪阔建筑工程公司可以依据实际工作内容和工程进度，提出资金使用计划。接到报告，发改委将资金计划下达给代建单位，由财政厅直接拨付给代建单位使用，在所有的资金使用过程都没有法定的监督机关。如果我们与省发改的关系处得好的话，就可以多审批一些资金，剧院这一项目虽然是我们中心负责招标的，但最赚钱的还不是我们招标中心。“你说的这个例子，我也有同样的感受和体会，而且非常深刻！去年我们也搞过省城体育馆的代建制项目，也是存在着类似的情况。所以，现在社会上的许多人总是将招投标过程中的许多黑幕都归咎于我们这些中介机构！有时，咱们真是跳到黄河也洗不清！”我深有同感地说，与她可谓是同病相怜。“对了，小耿，聊了老半天，把我要咨询的问题都给忘了！”她说道，好像突然之间想起什么。“什么事情？”我问道。“昨天，我们遭遇了一起质疑案件。上个星期，我们有一个市政园林绿化工程采购项目已确定中标供应商，但有一家落标供应商提出质疑意见，要求我们答复。质疑供应商认为，对市政园林绿化工程的招标文件有实质性响应的投标供应商只有二家，应该依据我国政府采购法第三十六条第一款规定做出处理决定，也就是，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应该废标。质疑供应商认为，我们应该对中标的采购项目做出废标处理决定。你认为是否应该废标呢？”她困惑地问。“你先回答我一个问题，要实话实说，这个采购项目你们是否受到一些人为因素的影响？”我猜测这个采购项目肯定是有一些背后原因，故问她。“是的。中标供应商与建设厅的一个处长关系较好，处长对这个采购项目的归属曾打过招呼，让我们在公开招标采购过程中尽量优先照顾他朋友的公司。”她坦诚地说。“也就是说，你们并不希望这个项目重新招标？”我推测地问她。“当然啦，重新招标必然会发生一系列的费用，又要造成人财物的损失。”她说道。“既然如此，我可以告诉你一个办法，你们不用废标。”我肯定地说。“快说说你的高招？”她高兴着急地问。“从质疑理由来看，你们这次公开招标过程中，质疑供应商并没有提出投标供应商的数量不足三家问题，只是认为对招标文件有实质性响应的投标供应商只有二家。”我推测地说。“对，是这样的。”她肯定地说。“这里涉及到两部法律的适用问题，我们如果依据不同的法律进行分析，会得出不同的结果。”我按照自己的思路，从两部法律相关规定内容，为她进行了详细分析…… 在政府采购招标过程中，出现法律规定的情形或者供应商的投标文件不符合招标文件的要求，某项投标或所有投标或整个招标活动被宣布为作废或无效，我们称之为“废标”。有约定废标情形和法定废标情形，前者主要是指投标文件不符合招标文件的规定而引起的废标，所咨询的市政园林绿化工程采购项目涉及到后者。 招标投标法没有规定废标的法定情形，而政府采购法第三十六条通过列举立法的形式罗列了四种法定废标情形，即：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消的。这些法定废标情形只有在公开招标程序或邀请招标程序中才出现，当发生这些法定情况时才导致投标文件被否决或者遭遇拒绝，或者整个招投标活动被宣布为无效。首先，政府采购法虽然罗列四项法定情形，但其任意空间太大，导致内容的不确定。我们来分析第一项法定情形：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。这一条款实际上包括两种法定情形，一是符合专业条件的供应商不足三家的，一是对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。两种情形所谓的“专业条件”和“实质响应”，我们至今看不到立法解释和客观评判标准，由此而来，也就是凭我们主观感觉说了算。其次，政府采购法关于废标的法定情形与招标投标法存在冲突。第一，是投标供应商数量方面的冲突。根据《招标投标法》第二十八条第三款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这部法律没有规定，必须是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商。也就是说，两部法律关于“少于三个人”而引起的废标，其前提条件是不一样的。第二，是存在着时间方面的冲突。投标人少于三个的，必然导致流标，一般是开标之前就发现了，就不能再进入开标程序，不能拆标，只能是原封不动退标；《政府采购法》所规定的不足三家是有前提条件的，而这个前提条件只能是在开标后，经过评标程序中的专家评审后才能发现。第三，行使废标的权力发生冲突。根据《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。这里的两个字“可以”是法律授予评标委员会的权力，“可以”否决，也“可以”不否决投标文件。由此而来，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者直接确定中标候选人。“你现在明白了我的意思了吗？”我问她。“谢谢！太感谢了！”她恍然大悟！正是这时，我的手机响了。“您好，下午三点钟吗，到省高院领取民事判决书?好的，我知道了。谢谢!”我挂断了电话，看了看手表，刚好上班时间，13：30分，我赶紧给艳瑾打电话。“艳瑾，你下午三点钟帮我到省高院民庭领取一下民事判决书好吗，谢谢！”打完电话，我转向纪温倩说：“对不起，接了个电话，是前段时间法院开庭的一个案件。”“没关系，如果你下午还有事情，是不是我们就早点结束？” 纪温倩问道。“没什么事，我们再聊一会吧，难得一聚！”我说道。 “小耿，我有一个想法，不知是否可行？请你把我出出点子。”她说。“什么想法，说给我听听。”我说。“目前，招标公司或者招标中心名称不一、参差不齐，但实际上都是干同样的活，我有一个计划，想把全省的招标代理机构全部聚集起来，成立一家集各类工程、土地、产权等交易为一体的招标采购中心，把政府采购中心也纳入到旗下，统一执行全省的各类采购业务，你看是否可行？” 她问。“我觉得不可行！”我一句话就否定了她的想法。……（待续）
-------作者：谷辽海来源于：http://www.liaohai.com.cn北京市辽海律师事务所
