爱华网2005年4月26日上午8：30分，能够容纳300多人的省建设厅大礼堂座无虚席。主席台上，纪温倩担任主持人，省建设厅刘副厅长正在进行开场白：“大家早上好，首先我来给大家作一下介绍，耿依林老师是我省著名的招投标法律方面的专家，他曾经在省发改委法规处工作，有多年招投标工作实践经验，有丰富的理论研究成果，在国内外权威媒体上发表过相关论文数百篇，出版过多部法学专著，今天我们很荣幸地邀请他来给大家讲授《招标投标与政府采购》法律知识。为了响应和执行国家法律和政策，为了规范建设工程的市场秩序，体现公平竞争、公开透明的招标投标法律制度……”。坐在厅长旁边听他讲话的时候，我在回忆与他见面时的情景。昨天晚上他设宴款待，纪温倩在一旁陪同，我到场的时候，就像当年赵绪钱宴请他时的情形，厅长热情让座，把我请到主位上就坐。“小耿，好多年没见，还是与当年一样，那样年轻！听小纪说，你非常忙碌，许多部门邀请你去讲课，她好不容易才邀请到了你！真是感谢！”他满脸堆笑地说。“没有！没有！刘厅长您太客气了！小纪夸张了一些！”我赶紧说，有点受宠若惊！心想如果能够与建设厅的一个厅长搞好关系，一年下来赚个几千万都不成问题！但又转而一想，他们厅长四周不知围着多少阿谀奉承的老板，在这个社会如果没有金钱铺道，真正与他处好关系并非易事！还是顺其自然较好，别刻意去高攀，想到这儿，也就不觉得拘谨了！餐桌上，他频频敬酒，后来才知道他宴请的真正用意。他看过我的系列论文，对于我的讲课内容，他一直有几个担心：一是怕我对政府采购法律制度的内容谈得更多，不利于他们适用招标投标法管理工程市场；二是怕我授课内容可能倾向于众多供应商，而不利于他们采购人，也不利于他们对建设项目的主管权力；三是怕我过多地谈论招投标中的权利救济制度，这样一来对他们今后处理投诉事宜不利。明白了他的想法和意图后，我想还是给他吃颗定心丸。“刘厅长，您放心！作为一家招标公司老总，我非常清楚明白一个道理，即委托人是我们的上帝，是我们的菩萨！正如咱们招标投标法中的评标专家，您邀请我当你们的专家和老师来讲课，我必须按照您的意见和要求来给学员上课，授课的内容肯定有利于你们建设厅统一管理全省的建设工程市场，也有利于你们规范招投标市场秩序。”我坦率地跟他说了我自己的想法。“谢谢小耿！现在是政出多门，我们作为建设工程的主管部门之一，又是采购人之一，在众多分门别类的法律面前，有时真有些束手无策的感觉！现在的供应商也就是我们的建筑企业也是不好管理，没有过去那么听话了！动辄就要打官司，有时候我们这些管理部门也被搞得很无奈！”厅长所说的在现实生活中的确如此。作为老百姓，随着法律意识提高必然会更懂得权利保护。而法治化程度越高的政府，更多的时候就是为公众提供服务的一个部门，可是，政府官员的意识仍然停留在人治时代！随着法律制度的逐渐完善，政府职能部门先前拥有的公共权力必然会渐渐地减少。正如政府采购权力，在没有政府采购法之前，采购人的权力不受约束，建设项目想给谁就给谁，但现在是没有过去那么自由，随心所欲的采购权力受到了许多限制。作为一个厅长来说，他是想通过专家授课的形式来维护或恢复他们曾经拥有的权力。让人感觉特别有意思的是，我今天上午八点钟到建设厅时，他还专门把我叫到一边，强调了昨晚的话题，唯恐我过了一个晚上就忘记了！当我想到这儿，他足足二十分钟的开场白也结束了……aihuau.com“现在我们有请耿依林老师讲课，大家鼓掌欢迎！” 刘厅长说道。“各位上午好，很高兴能够有机会在这儿与大家沟通。今天的课题是招标投标与政府采购，这是咱们中国目前的一个社会热点问题，就讲座的标题来分析，我授课内容必然会涉及到两部法律的调整范围问题，与此同时，还会分析在建设系统如何更好地适用两部法律问题，讲课过程中，我还会援引两部法律分析咱们招投标实践中的问题。在今天讲课的第二阶段，我会留下四十分钟的互动时间，由大家提问我来解答，或者我提问各位在座的回答……”在进入主题之前，我简明扼要地介绍了今天授课的具体内容。接着，我开始了上午第一阶段的演讲……第一讲，介绍招投标在中国的历史。据我了解，招投标这一概念最早在中国规范性法律文件中出现的时间是1980年10月17日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。1984年9月18日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。随后，我国许多省市的建筑工程和公共设施工程普遍开展了招投标，在其他领域，如科研项目、公共设施所需的机械设备等，也实行了招投标。到了上个世纪九十年代，一些地方规定了招标的限额标准，1995年上海市卫生局规定，卫生医疗单位已批准立项的项目，预计价格在500万元以上的项目，要实行公开招标；500万元以下的项目可实行邀请招标的形式，规定投标人不能少于3家，以体现优胜劣汰的竞争原则，九届全国人大常委会第十一次会议1999年8月30日通过、并于2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》，表明了我国境内的所有招投标活动将有法可依，标志着我国招投标制度步入了法制化的轨道。之后，2002年6月29日，我国颁布了政府采购法，翌年正式开始实施……第二讲，两部法律各自调整范围。招标投标法的适用范围，也称它的效力范围，即这部法律在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事，产生法律效力。它从时间和空间的结合上，界定招标投标法的适用范围和适用对象。根据招标投标法第二条规定，在我国国境内进行招标投标活动，都适用本法。从这部法律的适用范围来看，远远超过政府采购法的适用范围，所以，招标投标的范围包括了政府采购的内容。为了更好地说明这一问题，我想从法律的适用主体和对象来分析，首先从主体来看，后一部法律仅仅适用于各级国家机关、事业单位、团体组织，也就是三类主体，但前一部法律则适用所有的主体，不论是民用市场还是公共市场。根据招标投标法第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，都必须进行招标采购，也就是强制招标，不管采购主体是谁，不管是不是企业，只要是公共资金采购，就将公开招标作为强制内容。其次，从调整对象来看，后一部法律仅仅适用于货物和服务，虽然政府采购法第二条规定的采购对象包括工程，但已经被这部法律的第四条排除，即工程适用招标投标法。不仅如此，从所有采购方式来分析，不论是货物和服务还是工程，所有的招标活动都必须适用前一部法律。因为后一部法律没有公开招标程序。最后从资金来源分析，前一部法律规定，不论是全部还是部分使用国有资金，都必须强制招标。而后一部法律只适用于财政性资金，而这类资金只占国有资金的一部分；从实际采购的数量来看，我国利用招标投标法每年执行的采购规模至少有1.5万亿元，而实施后一部法律，今年才达到2500亿元，两者一对比，显然前一部法律要宽得多。需要说明的是，就财政性资金而言，我国每年财政性资金支出有2万多亿元，据官方每年公布的数据，即使适用后一部法律，政府采购规模也是很有限的，财政性资金也没有全部纳入后一部法律的适用范围……第三讲，政府采购法是一部很失败的法律。一部法律的良莠会影响交易成本，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少，反之，则会使交易成本上升。从实施政府采购制度的国家来看，几乎所有国家的政府采购法都有招标程序，唯独中国的政府采购法没有。后一部法律没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却突兀规定了串标、废标等情形，规定了招投标的法律责任，这种规定犹如空中楼阁，打破了严谨法律条款之间应有的和谐及其内在逻辑联系；又如采购合同验收制度，是采购人或采购代理机构对中标、成交供应商履行合同标的物情况的检查和审核，以鉴定供应商所提供的货物、工程和服务的质量，审验是否符合政府采购合同的要求和法定标准，是当事人分清法律责任、进行有效索赔、理赔的重要依据。众所周知，合同验收制度是合同成立后履行过程中的一个非常重要的环节，在政府采购合同还没有成立之前不可能存在验收。然而，政府采购法第四十一条却颠倒了先后顺序，将验收制度规定在政府采购合同签订之前，安排在政府采购合同这一章节之前，从而使法律条款和章节之间失去了应有的平衡和逻辑联系。再如，政府采购合同的法律适用，通过严密程序达成的采购合同显然不同于意思自治而形成的合同，但后一部法律在没有任何除外规定的情况下却规定适用我国合同法的规定。总之，政府采购法是一部很糟糕的法律……讲课过程中，我时不时地关注下面学员的脸部表情，每当看到他们频频点头的情景，我总是要对所说的内容加以发挥。连续讲了五个课题后，礼堂里都是静悄悄的，大家全神贯注地在听，时间过得很快，转眼间，我发现已经是与学员的互动阶段，于是，我慢慢地关掉话闸，匆匆开始收尾，进行了总结……“……招标投标法适用各个领域，但后一部法律总体构思是管辖利用部分财政采购的货物和服务，范围非常窄。就建设系统来说，城建部门仍然是建筑工程的主管机关，也是监督部门，在我国建筑法、招标投标法等法律尚未变更之前，我们必须严格执行有效法律规定的内容。因时间关系，我想在互动阶段，希望大家踊跃提问，我会尽我所能对大家的问题当场解答……。”我说完后，会场上沉默了几秒钟，不一会儿，在礼堂后排的一位中年人首先站起来开始提问，一看到他，我浑身上下直哆嗦，一种不自然的表情由然而生，真是太突然了，太令人惊讶了，太让人不可思议了，他怎么会在这个时候出现呢，这不是有意给我难堪吗？他会给我出什么难题呢？我该怎么回答他呢？真是冤家路窄……“耿依林老师，上午好，我是美华工程公司的负责人曹东明，我看过您写的有关招投标和政府采购方面的系列文章，我感觉到您今天讲课内容别具匠心，非常新颖，……”说到这儿，他停顿了一下，我赶紧接上他的话茬，说了一声谢谢，但转又一想，他是不是在耍我呢？是不是在讽刺挖苦我呢？还是真正地发自他的内心。我想，他肯定是话中有话……“我有几个问题想请您回答：第一，您今天讲课内容好像与您的许多文章观点不一致，我们是听你今天的，还是相信你公开发表的文章？第二，工程究竟应该由谁主管？您的许多文章都认为，各级财政部门主管货物、工程和服务的政府采购活动，但您今天却旗帜鲜明地认为，建筑工程的主管部门和监督机关只能是各级建设部门。可是，大家都知道建筑工程也是工程，对此，请问您怎么解释？第三，从您的文章来看，各级建设部门都属于采购人，但实践中，各级建设部门一方面是城市建设的业主，另一方面又是监督部门，请问怎么解释？第四，今天的课，您将政府采购制度批驳得一无是处，但这好像与您以往的观点格格不入。我的提问完毕。谢谢！”他刚才的发问，真有些咄咄逼人的气势，果然不出我所料，他不会对我友好，也不会在众人面前给我留点颜面，他似乎要将所有的怨恨都发泄到我身上，可我又仔细分析一下好像也不尽然，我迟缓几秒钟后，心情恢复了平静……“在回答您的问题之前，我有两点需要说明：其一，人的思维随着时间的推移会不断地发生变化。我过去的文章只能代表过去的观点，市场经济每时每刻都是在不断地发展变化，同样，人的思想内容必须跟着社会的发展而变化，不能老是固守过去的一些想法，这正如壮丽的长江，表面上是静止的，但江水时时刻刻都在悄悄流淌，我的思想也不可能永远是静止的；其二，关于政府采购制度的批评，以往公开发表的文章在完成撰写时，我认为更多的是批评内容，但中国新闻出版行业受方方面面因素的影响，他们要考虑到的问题有许多，比如说，我的观点是否与国家宏观政策相符、是否适合读者的口味、是否符合他们领导意图等等因素，编辑们会对我的论文草稿进行相应的编删。而今天在这儿，我可以口若悬河，毫无顾忌，不受到任何约束，且所说的内容都是原汁原味，大家可能会看到更真实的我……”说到这儿时，我又注意观察下面的表情，好像大家都非常赞同，我继续进行阐述……关于建筑工程的主管和采购人的问题。我国1997年11月1日通过的《建筑法》明确规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由于建筑法至今仍然有效，相关内容必须得到执行。依照《建筑法》，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，建筑法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。从法律相互援引条款来看，实践中，我们都不得排除建筑法和招标投标法的相关内容。此外，《建筑法》还对采购人与供应商之间的权利义务做出了明确规定，例如，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。还有，建筑工程造价公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定;建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包，建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件，开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行，开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者…………（待续）-------作者：谷辽海来源于：http://www.liaohai.com.cn北京市辽海律师事务所
