爱华网在原告诉讼代理人滔滔不绝讲述他的理由时，我突然想起一句话：士别三日，刮目相看。我刚刚还在洋洋自得，这个代理律师不怎么懂政府采购法，经常是我的手下败将，对于他的代理意见，我能够轻而易举地予以反驳。可是，听了他上面的分析和阐述，我万万没有想到！他真的是今昔对比！如果我们不在法庭上，我可能会过去与他握握手，以表示敬意！他今天的观点非常正确，我不得不认可。可我又在想，虽然你说得不错，我也完成赞成本案不能规避政府采购法的规定，但我提出应该适用招标投标法的观点，你又该如何来反驳我呢？怎么样进行反击呢？我一边想着，一边继续聆听他的发言……律师说：“尊敬的审判长、审判员，被告财政厅据以抗辩的证据和理由不足以成立。被告认为，本案是属于重大建设项目的招投标活动，应该适用我国招标投标法的规定，况且已经分别与采购人卫生厅、发改委达成一致意见，由采购人统一处理。被告为证明其主张的成立，分别引用了我国招标投标法第二条、第六十五条规定进行抗辩，与此同时，又向法庭提供了系列规范性文件作为证据，根据这些证据来进一步说明本次采购活动享有监督管理职责的机关应该是发改委。本代理人认为，被告据以抗辩的证据和理由都是不能够成立的。”原告的诉讼代理人开始对我们被告的观点进行批驳……首先，关于招标投标法的适用。世界上招投标制度最早就是政府采购制度的组成部分，现在仍是各个国家政府采购制度的构成之一，也是政府采购的工具之一。政府采购法第二十六条规定，政府采购的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等，其中公开招标也被作为政府采购方式之一。由于政府采购法没有规定公开招标的操作规程，实践中，凡是公开招标的政府采购活动，在优先适用政府采购法的前提下，并不排除招标投标法的补充适用。由于政府采购法和招标投标法是同一位阶的法律，根据我国立法法第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。政府采购法相对于招标投标法来说是属于新法，在规范政府采购活动中，应该适用新法的规定，由于招投标属于政府采购方式之一，在政府采购法没有规定招投标程序的情况下，不能排除招标投标法的适用。当然，毫无疑问的是，随着中国加入WTO《政府采购协定》的步伐加快，政府采购的范围和规模日渐扩大，招标投标法未来发展趋势必将并入政府采购法中，也将成为中国政府采购制度的组成部分。这里需要弄明白的是，招标投标法第六十五条只规定了相关的行政机关监督职能，但没有明确是发改委还是财政厅；作为新法的政府采购法已经明确规定财政部门是政府采购活动的主管机关，法律没有规定发改委是主管机关。其次，采购人不能既当运动员又当裁判员。争议的政府采购项目当事人之一就是发改委、卫生厅，作为采购人，与我的当事人也就是供应商在法律地位上应该说是完全平等的，供应商和采购人都是政府采购活动中的运动员，同时也是与争议的政府采购项目存在着法律上的利害关系，执法主体不能同时为当事人，为避免利益冲突，采购人必须回避。法律不允许在当运动员的同时又身兼裁判员。此外，被告所递交的系列关于招投标方面的规范性文件，由于新法政府采购法已经有明确的职责分工，被告所呈交的这些证据，由于其位阶较低，不能与上位法我国的政府采购法相抵触。为维护法制的统一，在上位法政府采购法已经有明文规定的情况下，任何人都必须无条件地服从和遵守。再者，行政行为生效的前提是相对方知晓。被告在答辩时认为，并非没有任何作为，而是积极的进行了作为，先后与两家采购人进行了协调，将案件移送采购人来处理。我们认为，其主张非常牵强，是不能成立的。被告的具体行政行为应该通过一定的方式让相对人知晓，才能发生法律效力。对于我的当事人来说，被告什么时间作出行政行为并不知晓，被告也没有提供任何证据来说明我的当事人已经知道被告在积极地履行法定职责，行使着法定职权，对投诉事项进行查处。相反，被告将投诉材料转交给采购人发改委处理，更说明了被告的行政不作为违法事实清楚，被告自己都认可了，我们更不需要其他证据。听完原告代理律师的上述所有的质证意见，对于他今天在庭审调查过程中挥洒自如的表现，我感觉可能用一个成语来概括最为恰当，即叹为观止。尽管他已经隐隐约约地指出了我们与采购人背后的肮脏交易，使我当庭感觉到十分地难堪，但对于他今天的表现，我还是由衷地敬佩！庭审调查结束后，合议庭宣布法庭辩论开始。实际上，双方在法庭辩论阶段的观点与庭审调查阶段的内容大同小异，我不想过多地去辩解。有时候重复发言，是为了进一步明确观点，让听众加强记忆和印象，但今天我如果画蛇添足，反而会给人一种强词夺理的感觉。我看了一下旁边的处长，他似乎也不想去多说。对于他的苦衷，我可能比其他人更为了解，他们财政厅也是当了采购人和我们公司不遵守规则的替罪羊！ aihuau.com审判长：“现在进行最后陈述，原告方，请发表你们的意见。”律师说：“尊敬的审判长、审判员，通过今天的法庭调查和辩论，本案招标采购医疗设备和器械，其资金分别来源于国家财政和国债资金，采购人发改委、卫生厅所进行的部门集中政府采购活动，应该受到我国政府采购法的约束和规范，对于采购人的政府采购活动，尤其是中介机构的采购代理活动，被告负有法定的监管义务，对整个政府采购活动必须依照政府采购法的规定积极地履行监督职责，对供应商的投诉在法定期限内必须作出书面处理决定并送达有关当事人，由于财政厅没有依法及时作出具体行政行为，违反了法定义务，从而引起行政诉讼。在此，我们请求法院依法支持我的当事人的诉讼请求，判决被告在一定期限内依法作出具体行政行为，及时查处违法的政府采购活动，以维护政府采购的严肃性，以及政府采购在人们心目中的阳光形象，依法保护处于弱势地位的供应商的合法权益。”审判长：“被告代理人，请发表你们的最后陈述。”我说：“请合议庭支持我们的答辩意见。”说完这句话，我不知怎的，一种从来没有过的、无以言状的沮丧、失败感油然而生，往常无理也能狡辩三分，可今天在原告律师面前，我的语言竟然会如此苍白……当我走出法院的审判大楼时，只见恭候多时的记者在法院大门旁边架着手提电脑在忙碌着写新闻稿，与此同时，众多新闻单位的摄像机、闪光灯对着我猛拍，致使我感觉到狼狈不堪，我灰溜溜地从一旁夺路而走，匆匆地跑到办公室去吃午饭……两个小时后，省城发行量最大的晚报在第一版显著位置发出一则新闻：我省财政厅走上行政诉讼被告席。文章报道了本市中级人民法院当天上午开庭审理情况，以及原被告双方的主要观点，由于双方意见分歧较大，法院没有当庭判决，决定择日进行宣判。看了这则报道，我就猜想，可能还会有许多媒体记者过来采访。不一会儿，省内外各大网络媒体纷纷转载报道了我们上午开庭的案件。随后，我办公室的电话铃声此起彼伏…… 这时，孔艳瑾从外面推门而入，没有事先敲门。“我以为你没在办公室呢，你为什么不接听电话？”她纳闷地问道。“我连续接听了几个电话，都是记者打过来的，有关上午开庭的案件。他们纷纷要求对我作进一步采访。我有什么好说的呢，能说什么呢，还不如不接听电话！”我解释说，显得满脸烦躁。“纪温倩和我姐夫都先后来过电话，好象什么事情比较着急，说你的手机关着，电话又没人接听，你是不是到我办公室给他们回个电话？”她问。“好吧！”我到了隔壁的艳瑾办公室，开始回电话。“是小纪吗？听说你找我？”我先给纪温倩打了电话。“是！小耿吧，我刚刚看到晚报，你现在都变成大名人了！” 纪温倩开玩笑地说。“这回的确是‘臭名远扬’了！”我心情不快地说。“你也别放在心上，见多不怪！记者们总是爱惹事生非，想炒作出名！”她劝慰道，显得非常理解！“听说你前些日子也给我来过电话，是吗？”我问纪温倩。“是呀，好多年没有联系了，不知你近几年怎么样？”“马马虎虎！凑合着过日子吧！你呢？”我说。“还好！是这样，省建设厅的刘厅长不知你是否认识？”她问。“省建设厅好象有好几个厅长，你说的刘厅长我不知道是否见过面，有什么事情吗？”实际上我知道她说的刘厅长，我曾偕同赵绪钱与他一起吃过饭，也知道她与这位厅长有着特殊的关系，但此刻我佯装不知，避免她尴尬。“省建设厅打算在今年五一节之前举办一期政府采购法律知识培训班，刘厅长让我推荐一个这方面的老师。记得我们过去在一起工作的时候，你对这方面就非常有研究，近些年，我在报刊上也拜读过你的许多论文。于是，我马上就想到了你。”她解释了找我的原因。“谢谢你的恭维！都有哪些学员呢？”我问道，近几年，给全省各系统的采购人讲过不少政府采购方面的课程，但还没有到省建设厅授过课。 “根据他们安排的计划，这期大概有300多名学员，有来自建筑公司、设计院、监理公司、施工企业、建材企业等单位的代表，主要是我们建设系统的供应商，还有一些是全省各市县城建部门的政府官员，总体上是供应商占多数。”她解释了学员构成。“学员有些杂，这个课还真不好讲！”我说道，根据自己对这一行业的了解，在每一次的政府采购活动中，往往有多方搏弈者构成，有采购人、供应商、中介机构、主管机关、监督机关等，不同的主体会有不同的价值取向，且各主体之间存在着不同的业务需求。按照以往的经验，我一般是针对不同的学员对象讲解不同的课程，以避免相互之间的利益冲突。“什么意思？我不明白。”她纳闷地问。“这次的学员有供应商、采购人、主管机关等方面的人员，作为政府采购活动的参与者，不同的参与主体，他们肯定关心自己的利益多一些，反之亦然！同堂授课，谈问题的时候肯定会发生一些利益冲突！”我简单扼要地向她解释了一下原因。“哦，我懂了！但我相信你会应付自如。”她信心十足地说。的确，她对我是比较了解，原来在一起的时候，招标公司的许多事情在我面前都逢凶化吉，她都亲眼所见。“试试看吧，是否能够达到你们的期望值也不好说。培训的具体时间确定了吗？”“大概是四月下旬，初步确定4月26日至4月28日之间，你来讲半天，地址在省建设厅的大礼堂。”她说道。“好的，那就这样定吧，到时候我们见面时再聊！”我说道。“好的，到时候见！”她说。与纪温倩通完电话后，我马上又给赵绪钱挂电话。 “您好，赵总，有什么事情吗？”我问赵绪钱。“是这样，前几天我们公司在省高院的案件，上诉人的律师对我们招标公司网站的情况进行了调查，向检察院、纪委、监察等部门进行了举报，你帮助我们分析一下招标公司网站是否存在着什么问题吗？”他问道。“问题可大了，你们真是闯大祸了！”我对他吓唬了一下。“不会吧，你说说看都会有什么问题？”他问道。“这下子你们公司麻烦可真大了！”我故弄玄虚，还是没有马上直接回答他的问题。我知道赵绪钱他们公司的网站，这是全省披露公共采购信息的官方权威网站，同时也是他们招标公司的私人网站。由于招标公司的董事长章宏图原来是省计委常务副主任，现在是省招标投标协会的会长。他创办招标公司没过多久，招标投标法就正式实施了。他根据这部法律，指定自己公司的网站公告全省招标采购的所有信息。如果没有在他们的网站披露，就被认定是属于违法采购，将遭遇发改委的行政处罚。最近三年，随着招标公司的业务逐渐扩大，网站被发改委指定权威网络媒体后，全省有2000多家企业在他们的网站上注册成会员，按他们公司要求，每家企业必须交纳1万元的会员费，每年就会员费的收入，他们公司就高达2000多万元的巨额资金进帐。近两年，已经有不少供应商提出过质疑，但最终都不了了之。可是，这次的事情与省高院正在审理的案件相关联，他们公司真是把事情闹大了……“你别卖关子了，快说呀，到底有什么问题？” 他有些焦虑紧张。“你自己好好想一想吧，招标公司的网站借用国家公共权力，长期侵占公共资源，为私人谋取巨额暴利，能说是一件合法的事情吗？”我愤愤地说，想把上午开庭所遭遇的怨恨往他身上发泄一下。“你是不是在借题发挥啊，哪家招标公司不是这样呵？你们难道不这样吗？”他反问道，似乎从我的声音中听出了怨气。“可谁有你们那么大的权力呢？能够控制全省公共采购信息的网络媒体为自己所用，这可不是小事情，闹大了真是臭名昭著的，且不说公司网站保不住，发改委的在任的领导都有可能被绳之以法，这可不是耸人听闻的事情，我们真的需要好好研究，商量一下怎么办。”我认真地说。赵绪钱听我这样一说，他也感觉到问题有些严重，让我帮助他们公司研究一下对策。我在想，我自己的事情都已经弄得焦头烂额，那有心思考虑你们公司的事情呢。我挂完电话，看着旁边的艳瑾问道：“疾控制中心的招标文件搞好了吗？”“都弄好了，你是不是先看一下，我们再发招标公告？”她问道。 “是的。这次我们可别再出什么差错！”我说完后，艳瑾到隔壁的档案室去拿省人民医院疾病预防控制中心的招标文件。“谢谢，我还是回家研究吧。”我从她手中接过“代建制”项目的招标文件后说，心里想着，这次我来主持，尽我们自己最大的努力给所有投标供应商一个公平竞争的机会，免得老是当被告。由于今天感觉到特别烦燥，我也没有心思跟她聊，她特别能理解，让我早点下班回去……
（待续）-------作者：谷辽海来源于：http://www.liaohai.com.cn北京市辽海律师事务所
