爱华网为了促进市场主体的快速发展和壮大，我们借鉴了西方的风险投资方式。在资源整合和资本逐利过程中，我们发现对于中国企业来说，与风险基金的结合几乎完全是西方式的婚姻安排，基金的进入就是为了企业上市后退出（离婚），而且在何时何种情况下“离婚”以及“婚内权利义务”的约定非常重要。风险投资基金一般采用可转换证券的形式作为投资的金融工具。可转换证券包括可转换优先股和可转换债券。本文将讨论一下可转换优先股的法律性质。
风险投资基金一般都设立可转换优先股，即允许优先股持有人在特定条件下把优先股转换成为一定数额的普通股。通过可转换优先股融资，创业企业可以得到股权资本，而风险投资方的利益又可以得到类似于债权的保护。优先股通过其灵活的契约安排，使得投融资双方的利益契合。
在我国现行的公司法体制下，由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征所决定，创业企业在创建时通常都采取有限责任公司的形式，因而股权性质单一，即都为有限责任公司的普通股权。这种单一性质的股权结构更有利于风险资本的进入。对有限责任公司形式的风险企业进行风险投资的投入程序的完结应以办理完毕工商变更登记为标志。
那么在现行的法律框架内，优先股、可转换优先股是不是没法实现呢？
不可否认，在中国的公司法语境中，一直缺少优先股的传统，同股同权原则根深蒂固。就此有人认为根据我国《公司法》的规定，目前优先股没有法律地位，故缺少一定的可操作性。优先股这种西方国家普遍存在的股份种类在我国没有被采用，成为我国股份制改革的盲点，我国《公司法》没有‘优先股’的概念。
实际上，现行公司法的有限制（即有法律规定的候补规则）的公司章程自治主义彰示同股同权原则的废弃、以及分红、增资、表决权可以不按照出资比例为优先股的设计和改造提供了法律土壤。
我们看看风险投资中可转换优先股契约包含哪些内容，以便确定其权利性质。此契约中涉及到可转换优先股的内容一般包括以下几个方面：可转换优先股的转换价格及转换比例、优先股自动转换的条件、表决权、控制权的限制性条款、回赎条款、对赌条款
对上述“股份认购协议”的内容进行分析，我们可以看出，该协议变更了创业企业的股权，也创设投资者实现股权增值、保障的机制。协议的内容已经与国际通行的游戏规则相一致。仅就该协议而言，它没有违反我国的法律，我们缺少的不是该协议合法性的依据，而是欠缺一个把优先股做成一个金融产品流通、转让的法律环境。
假如我们不把优先股看成一个金融产品，而是把它看成一个契约安排的话，则其有充分的法律依据。金融产品受到金融行政法规的管制，而契约自由原则在强制法或组织法中均得到尊重。
在现行公司法关于有限责任公司或股份有限公司两种组织形式的规范中都能找到法律依据。
在有限公司领域，公司章程自治，当然可以设计优先股新公司法第三十五条就解决了这个问题：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。新公司法第四十三条就明确规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。如公司法的股利分配条款、分红权条款、表决权条款都为其提供制度上的支持。
如果是股份公司的话，新公司法第一百三十二条规定了限制条件：国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。但有限公司没有这句话，当然可以。《公司法》第一百三十二条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份，另行作出规定”。这里“其他种类的股份”应该为以后条件成熟时制定颁布“优先股条例”提供了法律依据。。
《公司法》第一百六十七条规定：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”那么，在什么情况下，股份有限公司可以不按持股比例分配呢？此条款实际上是为公司章程规定设立优先股提供了依据。
在行政法规、规章的操作层面上我们也能找到法律依据。
2006年3月1日施行的发改委、科技部、财政部、商务部、人民银行、税务总局、工商行政管理总局、银监会、证监会、外管局联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”但此规定在立法层面上只是部门规章，还没有上升到法律的层面，而且也没有具体相关优先股的规定。
从该规定可以明确地看出相关政府部门对此的理解：1、优先股、可转换优先股可以用一个投资协议加以安排；2、优先股、可转换优先股是一种准股权投资方式，而不是真正的法律意义上的股权。
仅就该协议而言，它没有违反我国的法律，我们缺少的不是该协议合法性的依据，而是欠缺一个把优先股做成一个金融产品流通、转让的法律环境。我们需要对《公司法》等相关法规加以完善，或由国务院制定颁布有关优先股方面条例，引入优先股等国际通行的特殊证券，为风险投资创造一个更加完善的法律环境。
