爱华网本文无意讨论这一条例的立法精神，也不讨论条例的实施以及银行贷款政策的改变对房地产金融和房地产市场的影响。
基于现实和个案，本文主要从资本的流动性分析对房屋贷款抵押权的资本功能的预期和可能。
[背景]
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》于2005年1月1日起施行。 其第六条规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
2月中旬，上海市银行同业公会向高法提交了意见书，意见书建议最高法院对这一条例进行修改，希望在“体现以人为本、维护借款人权益的同时，能够保障银行房贷权益”，并呼吁最高法院早日出台实施细则。
北京、上海等地的部分银行对于这一司法解释的实施都已做出了相应的准备。工行、浦发等在当地的分支银行已恢复了前几年的住房抵押贷款条件，规定“申请抵押贷款必须要有两套以上房子，并且全部抵押给银行”。即使产生贷款风险，银行也可以拿第二套住房来拍卖了。
上海部分银行也表示，要求按揭购房首付提高至30％，并且至少5万元。这样即便贷款人出现欠款问题，银行也可以用这笔资金为其安排其他住所，满足生活必需要求，再处置抵押房产，不至于银行形成不良贷款。某商业银行准备借鉴香港“大房换小房”的做法，由银行出钱给那些欠贷者租房，然后对其断供的房产进行处置。该银行已经和一些开发商进行接触，建议开发商在一些位置偏远的地方，开发一些四五十平方米的中小户型楼盘，档次不必太高，以便于银行可向开发商租赁这些房子，专门安置违约欠款者。
交行开始考虑在对借款人偿还能力的审查上，重点放在首期款和收入证明，对小户型按揭的借款人，首期款由原来两成增到三成，对收入来源不稳定的小户型借款人，首期款也必须达五成以上。另外，收入证明检查也较过去严格，借款人总体负债比例也相应严格控制，如“月平均收入必须大于月供额的两倍”等。
这一条例的出台和实施，在近期未必会引起住房贷款的违约高峰。根据国外的经验，房地产按揭贷款在发放的3－8年间会出现违约高峰，而现在我国商业银行的房贷大部分是出现在近3年，距离贷款可能出现的规律性贷款违约高峰还有一段时间。
按揭购房者无力还款，银行又不能因行使抵押权拍卖或变卖抵押物，银行的权利如何保障？当抵押物查封而不能及时拍卖，银行将抵押物变现的目的就不能实现，银行需要付出更多的人力、财力来实现其目的，银行既增加了成本，还要承受抵押物损耗的风险，因此，紧缩放贷并提高贷款门槛将是银行避免风险的选择。
来源：相关媒体报道
没有办法论证各家银行采取的措施对于降低住房信贷风险和处理逾期房屋消费信贷不良资产会有多少实效；但评估这些纠正性防范措施，可以确信的一个结论是：头痛医头，脚痛医脚。
房地产对于GDP、社会消费总体水平、固定资产投资规模、金融资产和总量增长等宏观经济指标的贡献是巨大而重要的。然而各地房屋价格无止尽的高速攀升和中国房地产泡沫论的一弹再弹，社会大众和学者都认为房地产产业及房地产企业将会是造成我国经济倒退/崩溃和金融企业巨额不良资产的最后的罪魁祸首和根源之一。
[资料] 数据：住房消费贷款与逾期及经验
2004年固定资产投资全社会投资完成额为70072.71亿元，同比增长25.8%，其中，住宅完成投资额为10920.79亿元，同比增长为25.3%；2004年住宅完成投资额占全社会投资完成额的比重为18.6%， 2003年为19%。
各行业固定资产投资完成额总共为58620.28亿元，同比增长27.6%，其中，房地产完成投资额为14480.75亿元，同比增长29.1%；2004年房地产完成投资额占各行业固定资产投资完成额的比重为24.7%，2003年为24.4%。建筑业完成投资额为741.27亿元，同比增长40.4%，2004年建筑业完成投资额所占各行业固定资产投资完成额比重为1.3%，2003年所占比重为1.1%。
（来源：根据2004年12月及2005年1国家统计据统计数据）
2004年上海市金融机构自营性房地产贷款累计增加1023亿元，同比增加204亿元，占全部贷款新增额的比例为76%，其中个人住房贷款增加728亿元，同比增加106亿元，新增个人住房贷款占中长期贷款增量的比例为48%。
2003年个人住房贷款余额为11779.74亿元，同比增长了42.46%，是1998年的27.64倍。2003年末，四大国有商业银行消费贷款余额总计12.358亿元，其中，住房贷款9.780亿元，占整个消费贷款余额的79.14%。2004年末商业性房地产开发贷款余额为2.38万亿元，增长28.7%，同比下降16个百分点，其中房地产开发商贷款增速下降尤为显著，年末贷款余额为0.78亿元，同比增长17.3%，增速下降31.8个百分点。
2004年购房贷款余额为1.6万亿元，同比增长35.15%，增速下降7.7个百分点。2003年个人住房贷款的不良贷款率，住房商业贷款为0.5%，住房公积金贷款为0.24%。远远低于西方银行业和东南亚银行业消费类贷款不良率3.6%和2.1%的比率。2004年，各家银行住房贷款不良贷款率大幅上升。截至2004年11月，工商银行住房贷款余额为4027.11亿元，不良贷款率为1.12%；农业银行的住房贷款余额为2375.72亿元，不良贷款率为1.20%；建设银行的住房贷款为3875.62亿元，不良贷款率为1.25%。
预计到2007年购房贷款余额将达到5万亿元，到2012年将会达到40万亿元。
（来源：近年中国人民银行统计资料）
[资料]处理手段：离黔驴技穷还有多远
2004年11月，北京银行业协会在北京市16家中资银行共享的信用信息系统中公布了个人贷款客户失信“黑名单”， 涉及房贷失信3024笔，6577名“失信客户”中住房贷款客户占到了2876人，占43.7%的比例。
南京也推出16家银行共享的房贷“黑名单”。
建设银行广东分行、交通银行广东分行和中国信达资产管理公司联合在广州媒体刊登的6个整版“债权转让暨催收公告”，向4000多名借款人催收数百亿元的不良个人贷款。
（来源：媒体报道）
[资料]经验：市场发展可能的方向，好的，还是相反？
据《中银经济月刊》指出，香港仅私人住宅市场的负资产价值已有1.9万亿港元，平均每户贬值约200万元，香港有两成置业人士负资产。
在美国和英国，住房按揭占家庭债务的75％左右。随着美国经济的衰退，美国个人债务目前也达到历史的最高点，而美国人收入中用以支付账单的部分却降至15年来的低点；抵押贷款拖欠率和信用卡公司的坏帐注销正在上升，个人破产申请今年可能创下新高记录。2003第四季度抵押贷款拖欠数额上升到占全部贷款的４．５％，为１９９２年第三季度４．６％以来的最高水平。最能显示美国人负债的指标是破产数量的增加，今年第一季度的破产数字比一年前增加１７．５％，为３６．７万件，大部分负债者为个人。
（来源：《中银经济月刊》）
作为最重要的资产形式，也是资本流动可转换的实物，房地产与金融的关联性密不可分，两者之间的相互流动构成经济与经营行为的基本要求。银行作为住房消费贷款的债权人，通过契约和法律规定取得贷款房屋的抵押权则是为了通过行使抵押权的方式实现资本保障和资金回流。最高法院的这一司法条例使得这个贷款资产保障环节成为不可逾越的障碍，但条例却充分反映了执政为民的立法精神。
但在执法上，在金融业的经营上，这一司法难题如何解决？
答案就是：资本和资本的市场化手段以及建立在法律的公平框架下更为具体
的实施细则。一方面在于立法和执法体系的完善，另一方面，银行也必须建立良性的资本运营环境和秩序以及多样化的资本工具与产品。
房屋贷款的债权和抵押权是不可分割的，但在法律上以及在资本市场中由于
他们属于不同的财产权利，也就必然会形成不一样的获利和变现的渠道、手段等，而从资本的市场营运来看，从来就是依赖于流动性及衍生性的。
比较可行的并且为大多数业内人士期望的资本解决方案就是住房抵押资产证券化(MBS Mortgage Backed Securities)。然而，在我国简单结构的资本市场以及资本工具与产品单一的金融体系中，还不能形成实施MBS的市场基础和资本环境以及资本运行秩序。作为债权人的银行设立SPV、SPC、SPT等机构并不会缺乏法律和政策的基础，问题的关键是MBS的运行是否只能由银行设立？社会自本能否介入及如何施行？问题的答案也将决定MBS如何进入资本市场与社会经济体系以及如何保证MBS的良性运作。解决问题的前提在于需要明白MBS的市场目的是什么？是为了资本的流动与衍生增值还是资金风险的转移和分散？目前有限的试点及其显现的结果和关联因素相信在很大程度上证明MBS操作所面临的障碍和变异。
MBS作为资本市场重要的资本产品和金融工具，必须具有流动、转换、质押、置换、担保等变现、融资功能，因而就要有相当的资本力量和品种乃至交易方式与之配套，仅仅采取类似不良资产处置打包方式推行MBS，已经是本末倒置了，MBS实施资本/资产在流动中衍生增值而不是资本在缩减/损失后的流动。
住房贷款成为银行资本的债权，就具备资产质量、资产价值、资产风险、资产成本、流通性、变现能力等多重的市场含义和资本指标，MBS最为重要的作用和市场机制即是在于对住房抵押资产进行市场化的定义、定价、定级。只是把银行住房贷款逾期部分的抵押资产拿出来实施所谓的资产证券化并不能够符合MBS的市场运行规则以及该资本工具的市场基础，相反将会极大地损害MBS在我国资本市场和金融体系中的成熟与发展。
[资料] MBS历程：缺乏严密思维与谨慎施行的试验
1992年海南三亚推出“地产投资券”，开始了我国的房地产证券化10余年探
索的历程。
1993年，我国房地产业一直处于低迷状态，如何促进房地产业和金融业的有
机结合，成为迫切而又现实的问题，房地产证券化的呼声越来越高。在此之后，蚌埠、烟台组建了两个区域性的住房银行券，进行房地产证券化的试点工作。
90年代中期，深圳等一些地方也进行了房地产抵押贷款证券化的试点。继深
圳之后，上海在此基础上，逐步开始了房地产价格证券化等直接融资方式的试点工作。
1999年，海南省海口市颁发的“海口市处置积压房地产工作方案的通知”显
示，海口市开展房地产证券化运作试点的工作已为时3年。
2000年9月，中国建设银行、中国工商银行被中国人民银行批准为住房抵押
贷款证券化的试点单位，其它各商业银行也向央行提交了进行住房抵押贷款证券化的申请。
2001年，澳洲最大的投资银行麦格理银行与中国最大的房贷银行中国建设银
行达成合作协议，在上海成立了首家房贷服务和房贷证券化的公司——麦格理管理咨询有限公司。
2002年2月21日，中国人民银行发布《2002年中国货币政策执行报告》，
首次在报告中提出“积极推进住房贷款证券化”。从此，我国住房贷款证券化被提上了历史的日程。
从1999年至今，建行共向央行递交了6套住房贷款证券化的试点方案，前四套方案因为本身存在的问题而被央行否决，第五套方案也因法律层面的问题而被国务院否决。
２００２年６月，建行青岛支行以整体打包的方式将一批不良房地产以信托
的方式交由青岛远威信托投资公司处理。远威信托聘请资产评估公司对此评估，总估价为４．３亿元人民币，在建行青岛支行的授权下，以企业债券的形式将这批不良房地产出售给青岛启明公司，债券期限为一年，购买者的收益率为３％。当一年后青岛启明要求兑付资金时发现，远威信托已经丧失兑付能力，于是青岛启明要求与远威信托有信托协议的建行青岛支行承担责任，遭到拒绝后，青岛启明将建行青岛支行告上法庭。
2005年1月，建设银行上海分行已经作为房地产抵押贷款证券化的试点分
行，现在已委托某外资投行进行方案评估，建设银行和中融国际信托投资公司正就资产证券化的表外融资模式作最后论证。同时获得人民银行批准的还有国家开发银行担纲的基础设施贷款证券化，据了解，两家银行将各自推出约100亿元规模的资产证券化产品。
2005年初银监会和中国人民银行联合起草的《商业银行资产证券化管理办
法》已经上报国务院，《办法》涉及发行主体、风险管理、定价、信用评级、担保等方面，同时涉及会计、税收、信息披露等技术问题。
来源：《经济观察报》
[观点]我国的MBS更需要符合市场规则的选择
信贷资产证券化的模式选择，在国际上有三种通行模式：一是美国模式，也
称表外融资模式，即在银行外部设立特殊机构（SPV），用以收购银行资产，实现资产的真实出售；二是德国模式，也称表内融资模式，即在银行内部设立一个机构，由这个机构运作证券化业务，资产的所有权仍属于银行，保留在银行的资产负债表中；三是澳大利亚模式，也称准表外模式，即由银行出资成立SPV，再将资产剥离出去。
由于中国法律上不允许银行出资成立相关机构，所以表外融资模式已成为银
行进行房贷证券化的惟一信道。此次建行最终方案采用的是表外融资模式，即在银行外部设立特殊机构（SPV），用以收购银行资产，实现资产的真实出售。SPV一般分为特殊目的公司（SPC）和特殊目的信托（SPT）两种形式，而SPC不符合《公司法》的规定，建行将采用SPT方式，在公开的债券市场上进行招标，基本上是发行基于中长期信贷资产的信托计划或者债券，为的就是将中长期资产变现、提高流动性、减少信贷风险。
房地产证券化后，银行、房地产商、购房者、投资者都将是最终的受益者。
据专家分析，房地产证券化实施之后，能有效地缓解银行资金紧张的状况，增加银行信贷资金流动性；对于房地产开发商而言，能够最大限度地解决空置房积压，盘活存量资产，促进其资本加速流通和改善资本结构，解决房地产开发过程中的巨额债务；购房者可以摆脱银行由于资金来源不足等原因而提供贷款时存在的苛刻条件，还能减轻购房还贷利息负担；由于房贷信用质量较高，房贷证券化为投资者提供了一种比炒股保险、比存款划算的新型投资方式。购房者可以通过购买有价证券，对房地产实现保值，中小投资者也可按自己的意愿换房，更多地得到实惠。
我国现行《证券法》的相关条款中，缺乏对资产证券化在房地产融资业务应
用中的规定，这势必增加住房贷款证券化的推进难度。
国内住房按揭贷款的净收益率可达到3%左右，是银行业一个十分优质的信贷
资产，而证券化产品投资的定价预期一直居高不下；目前国内贷款利息已超过5%，还存在升息的压力，再加上融资费用、出纳价格、税收等等费用，使得银行在衡量了成本与收益后不愿意将房贷资产拿出来进行证券化。因此，要有专门的评估机构来对证券化资产进行严格的评估。证券化的住房抵押贷款要用于一手房，避免二手房，甚至烂尾楼进入。
（来源：相关研究专题摘抄）
住房抵押权是贷款资金偿还的基本保证，抵押资产变现的价值、比例、周
期、权利瑕疵等对于银行债权的实现存在较多的风险。2004年中国银行业监督管理委员会曾公布的《商业银行房地产贷款风险管理指引》，以及酝酿和设计中的住房贷款证券化都强调了贷款与资产风险管理对银行资金安全的重要性，但真正重要的是需要建立和推行在资本市场体系基础之上的债权和资本的流通。
在《商业银行房地产贷款风险管理指引》和住房贷款业务实际操作中，增加首付比例和降低贷款成数，提高个人收入标准和证明，要求提供第二居所证明，划分贷款房屋类别，让购房者同意放弃对房屋所有权进行追诉，等等；这些都是银行业界完善住房贷款风险控制通行的做法，也是银行贷款管理手段的基本指标。但是终究治标不治本。
债权和资本的流通会促使市场对银行的贷款资产和质量进行合理的定价和资产评估，没有这种市场化运行机制的设计，施行所谓的房屋贷款证券化只不过把所有的房屋贷款都放进同一个篮子里而已。并且不解决贷款管理与贷款质量，风险的存在必然影响和约束房屋贷款证券化的良性运转。实施房屋贷款证券化不是房屋贷款业务种类的目的，应该是促进银行资金的周转效率和流动收益。
在房屋消费贷款作为债权转移/转让的流动过程中，其抵押权亦同时转移；抵押权是基于贷款债权所派生的财产权利。住房贷款债权的流通，一方面加速银行贷款资金的周转与回收，一方面也会较好地保护被抵押房屋财产权利的延续。
在银行开展贷款业务中，必须有对贷款人进行更为详细的分类标准和管理技术以及保证得以执行的制度体系和文化理念，正是因为粗放的监管方式和缺乏责任追究的业务管理才使得各家银行面对最高人民法院新规定时无法也没有更好的处理办法。长期以来，对于个人房贷不良贷款，各银行一直以拍卖/转让抵押房产来减少损失。如果抵押房产无法变卖，对住房按揭业务而言，银行的风险就太大了，其实现债权的惟一可靠保障——抵押权不能够改变银行的资金结构和现金流量。
[观点]住房消费贷款具有较强的流动性特征
住房消费贷款的最长贷款期限为30年。在2003年底，据工商银行对238.6万户借款人、3328亿元住房消费贷款的统计，借款期限5年以下的占比为30%和20%；借款期限5～10年的占比为39%和36%；借款期限10～20年的占比为31%和44%。由于中国居民长期的货币积累和不习惯于长期负债的金融习惯，现实中出现了大量的提前还款行为，使合同期限与实际贷款期限产生较大偏离。2003年，工商银行住房消费贷款平均周转年限仅为4.3年,住房消费贷款已经显现出长期贷款短期化的较强流动性特征,客观上降低了银行流动性压力。
（来源：2003年工商银行专题研究报告）
[资料]普遍性及个案
2002年工商银行上海市分行外高桥保税区支行向‘姚康达’一人就发放个人
住房贷款7141万元，购买住房128套，用于‘炒楼’营利。
截止到2002年6月份，建行广州市个人住房贷款余额约为100多亿元，约
占建行全国总量的1/20。广州８家支行发生１０亿元的虚假按揭，虚假率至少在10％以上。
广州番禺广地房地产开发有限公司，涉嫌利用假按揭的方式从银行骗贷,总额达2.76亿元,涉及工行、建行、中行、民生行、农村信用合作社5家银行。广地公司将这些抵押房再出售给业主，造成了大量的双重抵押。广州新理想华庭、丽景台等相继因资金链断裂爆出一房多卖、假按揭丑闻。广州和润花园、深圳香珠花园骗贷在珠三角乃至全国都造成恶劣的影响。香珠花园将247套房产及商铺重复出售、抵押，共骗取2.29亿余元人民币和530万港币。广州芳村有三个大型地产项目发生了假按揭现象，其中一个项目的假按揭总额超过２亿元，而这些项目均由建设银行参与办理按揭。
广东省汕尾市公安局某副局长杨独立伙同陈永隆，1998年～1999年，冒用
他人名义，出具虚假证明，骗取建行广州市芳村支行按揭贷款3793万元，有3270万元已无法追回，其中转入杨独立人个人账户的2576万元全部被提取现金，去向不明。
宁波市一名无业人员曹建江使用伪造的房产证、土地证和他项权证，先后向宁波市的12家金融机构办理抵押贷款，骗取信贷资金707万元人民币。
2004年建设银行广东分行的《债权转让暨催收公告》中，借款人范×熊在建行一个行贷款购买了某大厦6套商品房，许×仕也在建行同一支行贷款购买同一大厦商品房5套之多。
某商业银行深圳市分行地王大厦支行个人理财部主任彭伟智与堂弟彭某某、深圳市伟业评估公司业务员冉某等，合谋伪造并使用虚假房产抵押贷款和二手楼按揭贷款资料，由彭伟智利用其职务便利骗取贷款。截止到2003年9月25日，彭伟智团伙共作案83单，从某商业银行深圳市分行地王大厦支行共骗取款项4969万元，同时还往各虚假还款账户中存入1393余万元。地王大厦支行实际被骗发放款项4969万元，仅收回1185余万元，直接经济损失3783余万元。
（来源：国家审计局报告及相关媒体报道资料）
在我国的金融制度之下，继续由国有银行以及国有资本设立SPV、SPC、SPT运行MBS并不一定就是最佳的选择，也难以真正有效防范金融风险。
根据资本市场的规则，由机构投资者或公众募集资本专门从事住房贷款与抵押资产的市场运行，其风险与收益是根据贷款资产质量以及逾期贷款风险进行合理的市场评估和定价，运用适当的资本工具和金融产品来实现。这种市场选择和完善使银行资本中的中长期贷款资金从固定不变的产品模式转换成为资本市场多样性的金融产品，并成为银行优质衍生增值的资本工具。
[资料] 有限的比较结论，却并不足以说明问题
我国个人消费信贷的主体是住房按揭贷款，而大城市的家庭高负债主要是高房价引起的。国外一套住房与人均可支配收入的倍数为：德国11.41，英国10.3，意大利8.61，法国7.68，美国6.43，日本11.07。在上海，一套80平米的住房的价格是人均可支配收入的27.54倍。
金融债务比率是衡量家庭债务负担的指标，等于家庭债务余额与家庭可支配收入之比。目前国内各主要城市家庭债务比例为：上海市居民家庭债务比例为155%，北京122%、青岛95%、杭州91%、深圳85%、宁波79%、天津为44%。
（来源：2004.10.30经济观察报）
在住房贷款操作过程中，国内为银行和购房者提供贷款服务的机构已经有数千家。主要有三类，一类是律师事务所，以直接服务于银行为主；一类是房屋中介与代理公司，以二手房屋交易和开发商为主要客户来源；一类是贷款担保服务公司，他们承担的主要服务内容为贷款手续的代办、贷款资料的审查、房屋权证及抵押手续等。贷款购房者需要向这类机构支付相应的服务费用。
但问题的另一面时，银行在资本收益和贷款业务之外的其他形式的利益回报，银行（主要是具体的每一个业务单位：支行、营业部、住房贷款服务中心或其他名义的机构）或其工作人员均会向各个服务机构索取一定份额的业务佣金或回扣。
国内所有的商业银行在业务运营策略选择上，都采取了这种一致的部分服务业务外包。主要是，客户信用及还款能力的调查与审核，客户资源拓展的业务渠道等方面，然而这却不能够成为金融服务市场细分的动因。在银行零售业务经营的流程中，这种简单外包业务模式造成与金融管理与风险控制体系相脱节。而服务机构受利益驱动能否完全执行银行的信贷政策与业务规则，现实是不容乐观的。
住房贷款作为金融产品，各家银行的服务与产品管理的系统设计与运行本身并没有达到完善，并足以与常规的或意外的风险因素相抗衡；这原本是金融服务产品最为基本的市场基础要求。在金融服务产品经营过程中，这种额外的服务交易与环节对于资金风险不确定性增加的影响以及对于购房者信用变化是否存在相当程度的关联，虽不会有肯定的答案，但也没有一家银行敢于否定。
[资料]非对称的服务关系与市场
2004年7月1日北京住房公积金管理中心公布的担保服务费和抵押物评估费的收费标准将做出重大调整。经过调整，借款人平均负担的担保服务费降为贷款金额的0.8%，平均降幅达到37%；抵押物评估费平均降幅达到49%。这一调整是由北京市住房贷款担保中心和北京康正宏基房地产评估有限公司联合推出的。
以贷款金额为40万元、贷款期限30年为例：如果借款人购买评估价值60万元的商品房，费用调整前借款人需要支付的费用为13720元，费用调整后支付的费用为5372元，借款人负担的费用减少8348元，降幅为60.85%。如果借款人购买经济适用房（不包括评估费），费用调整前借款人需要支付的费用为10720元，在费用调整后借款人支付的费用为3872元，借款人负担的费用减少6848元，降幅为63.88%。
通知同时对住房公积金贷款抵押物评估的收费标准，重新进行了划分，50万元以下（含50万元），评估收费标准按抵押物评估值的3%收取；50万元以上的，则最高收取1500元。评估费用不足300元的，按300元收取。另外，中心承担连带责任保证担保的住房公积金贷款的应缴担保服务费不足300元的，按300元收取。
（来源：2004年7月1日北京住房公积金管理中心）
住房商业贷款的收费包括：销售代理公司收取产权代办费1000-1500元；房屋评估公司收取评估费为房屋估值的0.2-0.5%，律师见证费为贷款额的0.3%，保险费为房屋估值或贷款额×0.8%×贷款年限;购买二手房的住房贷款以及房屋抵押贷款中还须缴付担保费，为贷款额的0.5-1%，公证费300-500/件。等等不一而足。
（来源：对住房贷款服务相关行业与业务活动的收集整理）
