爱华网刘记炖肉 刘记鹏“股抵债”纠错基础上的惩罚一文质疑
刘记鹏“股抵债”纠错基础上的惩罚一文质疑 西安交通大学： 剑云拨雾 2004年8月19日，刘记鹏先生发表于[21世纪经济报道]中关于“股抵债”问题的文章，对“股抵债”基本肯定，而对一些重要的不规范操作关键问题上摸棱含糊。本文就此不规范的“股抵债”操作暴露出资本市场的一些深层隐患提出以下质疑： 第一， 湖南电广产业中心与自己控制的董事会签定“以股抵债”协议(等于自己与自己签协议)，是否有法律效力？恐怕全世界再也找不出第二份相似的案例可供援引。也就是这个董事会，三年前生生签约把公司六七亿募集资金白给了大股东用了三年，最后还来了个要钱没有要命不给。看其过去知其现在，知其现在预其将来。现在湖南电广产业中心控制的董事会还有无签约的资格？如此不规范操作是否符合市场一直倡导的法人治理的基本精神？第二， 作为这场交易的有直接利益关系的另一方———那些占46%的无数散户股东有没有法定话语权？在这场交易交易中他们作为有直接利益关系的另一方，显然无疑有法定讨价还价的权利。目前的这种操作完全不象一场有着平等商业民事行为地位的双方的交易，而更象法院的宣判。这是否完全违背市场规则及法律精神？第三， 有一个概念问题必须澄清，市场反应最大的并不是用股权还是用别的什么东西抵债的问题本身，而是这种完全违背市场规则及法律精神不规范的操作。 以股抵债，如果顾名思义，简单的说，就是以股权抵偿负债，其与以资抵债并无本质区别，通常都是债务人在不能清偿到期债务的情况下，被动清偿债务的一种变通的方式。其实以股抵债不仅与以资抵债无本质区别，而且与一切其他财产形式抵债均无本质区别。这纯粹属常识问题。第四， “股抵债” 操作问题的关键也不在于定价过高和资金占用费过低，而是这种不规范操作威胁到法律的严肃性，威胁到人类有史以来建立的所有的市场规则和市场经济秩序的正常运行，威胁到人类所有的商业道德规范约束。 在解决债务清偿问题上，市场有市场成熟的办法和规矩。除非债权人同意，否则抵债资产必须进入拍卖程序，对其价值进行市场发现，这样做谁都没话说。欠人家债随便拿件东西自己找个人估个价就算把债抵了，这样子搞整个债权债务信用关系都乱套了，连基本的市场规则都不要了，市场经济还怎么搞？。因此从原则上说，这就是破坏市场经济秩序的违法行为。资本市场是市场经济的最高形式，这里都这样子乱搞，将会给整个市场经济树立一个很坏的导向。 就 法律的严肃性 而言，注意到刘先生从1998年开始对侵占资金背景的分析。但是无论何种理由也不能抵消法律的严肃性，触犯法律必须受到法律处分。也注意到刘先生谈及对侵占资金行为的“惩罚”，包括例行的谴责及你谈到的“股抵债”纠错基础上的惩罚机制包括：分阶段限期豁免，超时重罚；实行股抵债的“黑名单”暴光；取消占用资金的上市公司再融资资格等等。这还都是些非具体化的“惩罚设想”而已。化为具体惩罚不知尚需多久时日？两年还是5年？10年还是20年？效果如何更难预期！但是先生应该清楚：任何“惩罚设想”也不能代替法律的惩罚，法律是最高的准绳(真实意图昭然)。 [刑法] 第二百七十二条: 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 [ 公司法 ]第二百一十四条 ：董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。 [ 公司法 ] 和[刑法]明确了对任何公司（当然包括上市公司）占用资金的处罚力度，条文非常清晰，具有可操作性；就电广传媒 案例而言，董事、经理等工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大、期限超过三年，控股股东负责人的民事刑事责任清楚，司法落实执行到位就可从根本上解决威慑侵占问题。市场经济本质就是法制经济，无论再大的股东也得守法，也不能凌驾于国法之上，更不能用“以股抵债” 操作代替法律，扰乱经济法律秩序非常要不得。就先生谈到的侵占资金背景，法院可以在量刑时于以考虑。如果一开始就使用法律手段，资金侵占何以能达到1000亿如此程度？倘不亡羊补牢，继续不规范的“股抵债”操作，则所有公司将群起仿效，祸莫大焉！第五， 就偿还能力问题，先生谈到大股东是因为无力还债，才“以股抵债”挨一刀的。本文以为与事实不符，湖南电广产业中心所持电广传媒16900股优质资产，光净资产都7块多，每股就算4块钱应该十分易于变现，足够偿还5亿多债务没有问题，主要不过是抵债后大股东当不成了。又能偿债又能继续当大股东两全其美（所谓的多赢）恐怕行不通（本文作者系西安交通大学教授）。
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