爱华网摘要：商业秘密是指不为该信息领域所普遍知悉或者不能为用正当手段可以获得、具有实际或者潜在经济价值并经权利人采取合理保密措施的技术信息、经营信息和其他信息。具有秘密性、价值性和合理保密性。保护商业秘密就是保护企业的核心竞争力。网络环境下，对商业秘密的保护提出了新的挑战，要参照国外立法并结合我国实际，进一步完善我国的立法，尽快出台统一的《商业秘密保护法》，构建基于企业、立法和司法相结合的商业秘密保护体系。
关键词：网络环境 商业秘密 法律救济 保护体系
在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。
——美国参议院赞同制定《1996年经济间谍法》的报告
随着经济全球化的发展，商业秘密成为企业发展的重要竞争力，商业秘密的保护也随之成为企业和国家关注的焦点。近年来，我国商业秘密的纠纷日益增多，著名知识产权法专家郑成思教授指出有三个原因，一是商业秘密的保护与专利保护相比，困难更多一些；二是商业秘密的实践与立法，与其他知识产权相比更欠缺一些；三是我国企业科研单位尤其是国有企业和单位对技术成果的自我保护意识比较差。因此，我们应该探讨如何更好的保护商业秘密，维护企业的权益。本文在比较各国立法和司法的基础上，提出我国改革的思路。第一部分界定了商业秘密的含义以及构成要件。第二部分是描述了各国对侵犯商业秘密行为的界定，对我国侵犯商业秘密的法律界定作了阐述，指出了网络环境下出现的侵犯商业秘密的新形式。第三部分是阐述了网络环境下商业秘密的法律保护机制，包括民事法、经济法、行政法和刑事法的保护。第四部分总结了侵犯商业秘密的法律救济措施。第五部分是对构建我国的商业秘密保护体系做了一点设想。
一、商业秘密的界定
商业秘密是一个含义丰富的概念，不同的国家对商业秘密有不同的界定。
《美国侵权法重述》（第一版）中这样界定，商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的集成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会，相对于不知或者未使用的竞争者，获得优势。其可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或者储存材料的工艺，一种机器或者其他装置的图纸，或者一份客户名单，或者是连续用于业务经营中的工艺或装置。商业秘密应该具有秘密性和新颖性。在确定特定信息是否具有秘密性主要考虑一些要素：（1）有关信息在行业内被知道的程度，（2）有关信息被其雇员或者其他业务有关人员知道的程度，（3）采取保密措施的程度，（4）有关信息对其和竞争者的价值，（5）在开发信息中人力、财力的耗费，（6）他人可正当获得或者复制的难易程度[1]。商业秘密要求具有相对秘密性，即向雇员、合作伙伴等特定范围内的披露不会丧失秘密性。《美国统一商业秘密法》（1985年修改文本）中商业秘密是指特定的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或者工艺等，其（1）由于未能够被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值。同时（2）是在特定情形下已尽合理保密的对象[2]。《美国侵权法重述》（第三版）认为：商业秘密是指任何用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，是相对于其他人生产现实或者潜在经济优势。商业秘密包括配方、样式、数据汇编、计算机程序、装置、方法、技术、工艺和其他具有经济价值的形势和体现[3]。《美国1996年反经济间谍法》规定：商业秘密是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、会址、照相或者书写方式的存放、组织、存储，如果（a）所有者对该信息采取了合理的措施；并且（b）该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值[4]。从而确立了商业秘密的三个构成要件，“三要件说”：即秘密性、价值性和合理保密性。美国利用列举的方式确定了商业秘密的保护对象包括财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，而且形式不限。可以认为商业秘密包括技术秘密、经营秘密和其他秘密。技术秘密是指与技术主题有关的商业信息，例如产品的成分和设计、制造方法；经营秘密是指和经营有关的信息，例如客户名单；其他秘密是指一般主体拥有的具有经济价值的信息。
《加拿大统一商业秘密法草案》定义商业秘密为特定的信息，该信息（a）已经或者可能用于商业或者经营之中，（b）在该商业或者经营中尚未公知，（c）因为尚未公知，因而具有经济价值，并且（d）是在特定情势下为防止公知已尽合理保密义务努力的对象，信息包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器之中的信息[5]。《加拿大统一商业秘密法草案》也确立了商业秘密的构成要件，即商业性、秘密性、价值性和合理保密性。商业性是指已经用于或者可能用于商业或者经营中。
1993年《日本反不当竞争法》所称的商业秘密指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报[6]。《日本反不当竞争法》确立了商业秘密构成要件的“一要件说”，即商业秘密只要求具有秘密性或者价值性，包括技术秘密和经营秘密，仅限于方法和情报。
Trips 协议商业秘密是指未批露的信息。Trips 第39条第2款规定：自然人和法人应有可能制止他人未经其同意以违反诚实商业行为的方式披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要该信息（1）是秘密的，即作为整体或者其组成部分的明确体现和组合不为通常涉及该信息的领域内的人所普遍知悉或者容易获得，（2）因其属于秘密而具有商业价值，（3）合法控制该信息的人根据情况已经采取了合理的保密措施[7]。这也确立了商业秘密的三个构成要件，即秘密性、价值性和合理保密性，和《美国侵权法重述》相同。Trips第39条第2款确立了判断商业秘密秘密性的一个客观标准，即不为通常涉及该信息的领域内的人所普遍知悉或者容易获得。
根据《中华人共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密进行了具体规定，秘密性，即“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；价值性，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势；合理保密性，即“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。因此，商业秘密包括技术秘密和经营秘密，其构成要件包括秘密性、价值性（包括实用性）和合理保密性。
从各国的规定可以看出，秘密性、价值性和合理保密性是商业秘密的构成要件。而价值性的规定有所区别，《美国侵权法重述》认为价值性包括具有实际或者潜在的独立经济价值，而我国《反不正当竞争法》中价值性包括实用性说明，价值性不包括潜在的经济价值。
结合各国法律规定，我们认为商业秘密是指不为该信息领域所普遍知悉或者不能为用正当手段可以获得、具有实际或者潜在经济价值并经权利人采取合理保密措施的技术信息、经营信息和其他信息。信息包括记载、包含或体现于但不限于样式、计划、编辑产品、计算机程序、技术、产品、装置或机器之中的信息、设计、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容、企业内部文件、研究开发的有关文件、试验结果、公司财务报表等。商业秘密包括三个构成要件，即秘密性、价值性和合理保密性。
秘密性是指该信息在本领域内不为普遍知悉或者不能为他人利用正当手段就可以获得。信息的秘密性包括绝对秘密性和相对秘密性。我们认为商业秘密的秘密性应该是相对秘密性，即某一特定的范围内的知悉并不丧失秘密性，例如将秘密告诉雇员以及合作伙伴。不能为他人利用正当手段可以获得是指采取合适的正当的手段就可以获得的信息不能成为法律意义上的商业秘密。反向工程是否使信息丧失秘密性呢？许多企业向社会公开销售产品，购买者通过认真研究所购买的产品，获得该产品的制造方法和制造材料，将商品向相反的方向进行分解或者根据该商品来做实验的分析方法就是反向工程。我们认为反向工程是获取商业秘密的正当方法，会使商业秘密丧失秘密性。
价值性是指该信息具有实际的或者潜在的经济价值，可以给权利人带来经济利益，权利人掌握该信息就可以保持竞争优势。不具有经济价值的信息即使符合秘密性和合理保密性也不构成商业秘密。
合理保密性是该信息经过权利人采取合理的保密措施。那么什么是合理的保密措施呢？法律并没有详细规定，应该结合实践给法官自由裁量权来具体判断。日本司法实践中主要依据以下几个方面作为合理的秘密管理原则：（1）告知雇员存在商业秘密，（2）签订保守秘密合同，（3）限制进入工厂、机器设备附近，（4）对秘密文件进行特殊管理，（5）禁止秘密材料散放[8]。我国国家工商总局在《关于商业秘密构成要件问题的答复》中解释：权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或者与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。《商业秘密保护法（送审稿）》明确规定“采取了合理的保密措施”包括“订立保密协议，建立保密制度，采取保密技术，采取适当的设施和装置以及采取其他合理的保密方法”。
二、网络环境下侵犯商业秘密的行为
英美法系国家以诚信公平理论为基础对商业秘密侵权行为进行界定，认为商业秘密侵权是指用不正当手段和违反保密义务获取和披露，使用他人商业秘密的行为。《美国侵权法重述》列举了四种行为类型：未经许可，下列泄露或者使用他人的商业秘密之一的，应当承担责任：（1）以不正当手段取得商业秘密的，（2）违反信赖义务，泄露或者使用他人商业秘密的，（3）明知商业秘密的存在以及第三人以不正当手段或者违反义务获取该商业秘密，而从第三人处获取商业秘密的，（4）获取商业秘密后，知道其为商业秘密以及他人的泄漏行为，将错就错的[9]。《美国统一商业秘密法》也认为，用不正当手段获取他人的商业秘密，未经明示或者默示许可，泄漏或者使用他人商业秘密，不管这种商业秘密是自己还是他人用不正当手段获取的，也不管是自己还是他人对此秘密负有保密责任或者承担限制使用责任的，甚至包括在自己工作中偶然得知或者错误得知的，均视为侵犯商业秘密的行为[10]。不正当手段是指盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或者诱使他人违犯保密义务，或者通过电子或者其他手段的间谍行为。
德国反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的行为主要有：1、企业的职员、工人或者学徒，以竞争为目的，或者出于私利，或者为第三人牟利，或者加害于企业主，在雇用关系存续期间擅自将由于雇佣关系而知悉的商业秘密或经营秘密告知他人；2、以竞争为目的，或者出于私利，或者为第三人谋利，或者加害企业主，而实施的行为：（1）以下列方式之一擅自搞来或者保证得到商业秘密或者经营秘密的：（a）实用技术手段，（b）秘密的有形再现制作，（c）取走体现秘密的物品。（2）行为人通过第一项所称的告知，或者通过自己的或者他人所为的第一目所述行为取得或者擅自搞到或者保证得到商业秘密或者经营秘密。而擅自加以利用或者告知他人。3、已经竞争为目的，或者出于私利，擅自将商业交易中受托的样品或者技术资料，尤其是图样、模型、横截面、配方加以利用或者泄露给他人。4、行为人以竞争为目的，或者出于私利，企图引诱某人违背上述规定或者随和他人自愿违背这些规定的行为。[11]
日本《不正当竞争禁止法》规定，侵犯商业秘密的行为主要有：（1）不正当获取行为，包括盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，（2）恶意或者重大过失的获取行为，即明知或者因重大过失不知是不正当获取而取得商业秘密的行为，（3）事后恶意行为，即取得之后知道或者因重大过失不知是不正当获取的商业秘密，而使用或者披露的行为，（4）正当获取人的不正当泄露或者使用行为，（5）因恶意或者重大过失而获取、使用或者披露由不正当行为披露的商业秘密，（6）善意无过失地获取、使用或者披露由不正当行为披露的商业秘密。[12]
我国《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，该条第二款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条规定：禁止下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
各国法律对侵犯商业秘密的行为进行了列举和规定，但是随着网络技术的发展，通过计算机网络来实施侵犯商业秘密的行为逐步增加，对网络环境下的商业秘密保护提出了挑战。在网络环境下，侵犯商业秘密的形式发生了变化，拥有更多的存在形式，商业秘密更容易被窃取，而且带有隐蔽性。在当前情况下，网络传输和放置商业秘密主要有以下几种方式：
1、以网络来传输商业秘密，例如：以email来传输订单、企业内部的指示、重要商业信息、更新配方、订立合同等；
2、将商业秘密放置于公司的内部网络上，而该网络和国际网络相联，例如某公司将公司的客户名单放置于内部网络上，以供在世界各地拓宽业务的业务员借助网络随时查看客户信息；
3、商业秘密交由外部网络提供者传输或者放置在网络服务提供者组来的空间中；[13]
由于网络使得商业秘密的存在形式和物质载体发生以上变化，所以侵犯商业秘密的行为业出现了新的形式。网络本身也成为泄漏商业秘密的手段，主要以下几种形式：（1）利用黑客手段窃取企业的商业秘密，借助于因特网来攻击企业内部计算机，窃取、修改、删除企业内部的数据材料，（2）企业利用email传输信息时被窃取，当前电子商务的发展使得企业充分使用email来交流和进行交易。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发广告，斡旋、洽商成交条件等；在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同，在当事人网页上往往设置邮件地址，以利沟通交易；在付款阶段，运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等；在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也以电子邮件催促查询，保证合同的适当履行；在售后服务阶段，利用电子邮件沟通服务信息，征求消费者意见，明确售后服务要求和范围等。在这些交易阶段，商业秘密都可能因为计算机网络泄漏出去，[14]或者被他人窃取，（3）员工在传输信息时有意或者无意的泄漏商业秘密，（4）以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录（Telnet）等方式都可以泄露或窃取商业秘密。
我们认为网络的特殊环境决定了侵犯商业秘密的新形式，并没有真正动摇商业秘密的法律保护，对现存的法律保护制度并没有产生挑战。
明确了侵犯商业秘密的法律规定的类型，我们有必要简单明晰侵犯商业秘密的构成要件。我们认为侵犯商业秘密的构成要件有以下几个方面：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的违法行为。行为人实施的行为侵犯的客体是商业秘密，如果侵犯的客体不是商业秘密也就不构成侵犯商业秘密。行为人实施的行为应该是违法行为，如果行为人实施的行为是合法的，那么也不构成侵犯商业秘密。
2、商业秘密的权利人受到了损失。商业秘密的权利人由于商业秘密被侵犯而受到了损失，损失包括财产损失和精神损失，有直接损失和间接损失，还应该包括现实实际利益损失和未来可能的损失。
3、行为人主观上有过错，包括故意和过失。就是说行为人在主观上有实施侵犯商业秘密的故意或者由于重大过失侵犯商业秘密。如果行为人在主观上没有过错，即使客观上实施了侵犯商业秘密的行为，也不构成侵犯商业秘密。
4、商业秘密权利人的损失和行为人实施侵犯商业秘密行为有因果关系。如果权利人的损失不是由于行为人实施违法行为造成的，也不构成侵犯商业秘密。
[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录677页
[2]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录689页
[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录699页
[4]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录743页
[5]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录758页
[6]张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社1999年10月版，附录767页
[7]刘剑文主编：《trips视野下的中国知识产权制度研究》北京：人民出版社，2003年版
[8]刘剑文主编：《trips视野下的中国知识产权制度研究》北京：人民出版社，2003年版，第320页
[9]孔祥俊 《商业秘密保护法原理》北京：中国法制出版社1999年7月版 第239页
[10]郭懿美 蔡庆辉：《电子商务法》厦门：厦门大学出版社 2004年2月版，240页
[11]陶鑫良 单晓光主编：《知识产权法纵论》北京：知识产权出版社，2004年4月版第314页
[12]孔祥俊 《商业秘密保护法原理》北京：中国法制出版社1999年7月版 252---254页
[13]郭懿美 蔡庆辉：《电子商务法》厦门：厦门大学出版社 2004年2月版，240页
[14]杨晓菁 《网络空间和商业秘密的保护》，《太原大学学报》2004年12月第四期
