爱华网“纸包子”案把媒体推至法律的聚光灯下，同时也暴露出有关规章制度比较匮乏、审判根据不太充分的现状，因此有必要重提一个被延搁太久的议案：尽早制定一部体现时代精神的新闻出版法
季卫东《财经》杂志/总192期
从各家媒体竞相报道“纸包子”的惊人新闻，到訾北佳接到损害商品声誉的刑事判决，相隔一个月有余。在这期间，有北京电视台的公开道歉，亦有“透明度”节目负责人的免职处分，但均未能平息人们对相关问题的质疑和议论。即使8月12日法槌落下，似乎还是不能一锤定音。真应了《红楼梦》太虚幻境里的那副对联：“假作真时真亦假，无为有处有还无”。 这倒不是说检察院和法院在这起捏造报道事件上应该“无为”。 按照中国刑法，对构成损害商业信誉、商品声誉罪的行为，是可以直接提起公诉的——这不同于侵犯名誉权的诽谤罪，该罪在一般情形下必须经受害方亲自告诉才处理（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）。况且，要让那些走街串巷、无证经营的摊贩来确认损害商业信用的范围和程度，也颇有那么一点不着边际。 另外，根据现代刑法学原理，无论侵犯的对象是信誉还是名誉，都属于抽象危险犯的范畴。也就是说，不必存在现实的损害就足以认定犯罪。虽然对商业信誉诉讼的要求比一般名誉诉讼更严格（这意味着与精神性权利相比较，对经济利益的保护排序较后），必须证明被告所言的确是虚伪事实才能定案，但本案的诉因本来就在伪造新闻事实，完全符合必要的条件。于是，根据关于言论自由的宪法原则要求以公共利益的名义免予追究的主张，也无从成立。 现行刑法第221条的内容是这样的：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。基于该项规定，考虑到假消息在国内外产生的恶劣影响，北京市第二中级人民法院判处捏造报道的主谋訾北佳有期徒刑一年并科罚金千元，看起来并无不妥之处。 但仔细推敲之后就可以发现，这一判决的法理构成实际上仍然存在某些瑕疵。 值得注意的是检方陈述。已经见报的指控内容摘录如下：“訾北佳在今年六七月间，通过采访未能发现有人制作和销售肉馅掺纸包子，于是自带面粉、肉馅、纸箱等，骗取卫某等人信任，教授卫等人制作了两屉肉馅掺纸包子，……秘密录制了制作过程。” 这段文字意味着本来存在“纸包子”的风传（据说訾北佳也是接到过群众的电话举报），然而訾北佳在调查采访时却没有发现实例，因“功利心作祟”而捏造了新闻材料。考虑到近几年来关于大头婴儿奶粉、毒粉丝、头发酱油、人造鸡蛋、苏丹红、假药等等各种消息，如此背景、如此动机的解释的确能顺理成章。推而论之，就可以得到现代法学的一项基本原则作为抗辩理由：倘若误信存在相当的根据，尤其是在涉及公众关心事项的情况下，对报道不能处罚。
当然，捏造并不等于误信。因而，“纸包子案”可以分成两个不同的侧面——捏造报道与损害商誉。后者是这次司法定罪的基础，却并没有特定的所指对象，也难以证明有损害商誉的直接故意。 在目前假货横行的社会背景下，必须加强舆论监督，适当放宽报道自由的尺度。实际上，只要能发现一个真实的纸包子，事件的性质就很有可能发生变化（例如对“现实的恶意”的指控将不攻自破、事关公益等附条件抗辩的主张也容易成立），定罪处罚的根据就会有所动摇——当然，捏造报道的污点本身是怎么也洗刷不掉的。 鉴于上述情形，检察院对新闻工作者以职权提起公诉、法院就表达活动的侵权指控作出定罪量刑的判断还是应该采取慎之又慎的态度。也就是说，必须在排除所有的合理疑点之后作出妥善处理，竭力防止阻塞言路的副作用。可见，决定“纸包子案”成立的关键还是前者，即捏造报道的情节。 毋庸讳言的是，捏造报道本身并不构成犯罪。尽管对于来自任何方面、采取任何形式的新闻造假，都不能姑息或放纵——这样的行径是违反职业道德和纪律的、极其恶劣的，需要团体自律机制的束缚、行政主管部门的处分以及社会舆情公论的制裁，但一般而言并不构成犯罪。只有当捏造报道在特定的自然人、法人以及非法人群体中造成严重损害时，才可以称之为犯罪性的误报或假消息。否则去年８月的西瓜染色故事、今年3月流传的香蕉致癌八卦新闻等，同样的主观恶意也构成了对纸包子的始作俑者提起公诉的理由。 同时，一旦刑事责任成立，民事责任也随之而来。只要认真追究法律责任，问题就很难仅限于訾北佳，事态的推移也很难到节目负责人的免职处分就戛然而止。 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（1998年9月15日生效）显然把商誉归类到名誉权范畴里，并在第5条和第9条明文规定，如果报道失实，应当认定新闻单位构成侵权。再者，即使仅考虑新闻单位的注意义务以及雇主民事责任的法理，北京电视台也该为“纸包子事件”承担损害赔偿的责任，司法救济的范围恐怕难免要从小贩卫某扩大到一同遭受损失的包子店铺摊位，有关方面是否做好了应诉的充分准备呢？ 从上个世纪90年代开始，中国的媒体已经逐步实行自负盈亏的企业化管理。据报道，目前共有560家广播电视局、1930种报刊、75万人的新闻从业人员（其中持有官方记者证的约15万，剩下的大都属于临时雇员），形成了规模庞大的信息市场，也出现了极其激烈的竞争。在这样的崭新格局下，如果没有明确的行为准则、充分的权利保障以及合理的管理制度，以纸包火的捏造报道事件难免还会出现。 无论如何，我们面对的问题已经被转换了——从假包子到假报道。这里其实存在着“假包子的假报道”这样对社会可信度给予双重冲击的悖论以及欲盖弥彰、欲究更甚的两难困境。但在越描越黑的同时，也存在一个把坏事变成好事的契机。即采取彻底整顿捏造和歪曲事实等不正之风的有力措施，实现新闻观念的革命，进一步改革那些不合理的宣传制度以及对大众传播媒介的僵硬管理方式。 在这个全面打假的意义上也可以说，有关部门最近发布通报称“真实是新闻的生命”，真正是一个划时代的伟大口号。剩下的课题是怎样才能在制度上切实杜绝假新闻。 纸包子案既然已经把媒体推至法律的聚光灯下，同时也暴露了有关规章制度比较匮乏、审判根据不太充分的现状。那么，我们就有必要顺势重提一个被延搁太久的议案：本着新闻真实的原则，尽早制定一部体现时代精神的新闻出版法。 作者为日本神户大学教授、本刊法学顾问
