爱华网文/徐中孟 雷艳坤 “带头大哥777”王秀杰（以下简称“带头大哥”），一个曾经博客点击率过亿神话的创造者，却于７月初被吉林省警方以涉嫌非法经营罪刑事拘留,涉案金额高达１３００余万元。近日,公安部门又以同一罪名向长春市人民检察院提请批准逮捕。“带头大哥”—一个曾经被多少人奉为“明灯”的神，到底做错了什么，从“散户的保护神”沦为犯罪嫌疑人呢？本文拟从民事和刑事两方面着手，将目前国内有关法规一一细述，分析一路走来，带头大哥到底做错了哪些事情。 一、行政责任
《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》（以下简称“实施细则”）第二条规定：“《《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款所称‘证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务’包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议；直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动；间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益，但是为其营利创造条件的活动。”而“带头大哥”先是通过博客大肆宣传自己所谓的“信息”、“分析”和“观点”，之后又通过QQ群等形式吸收会员，收取会员费，其一系列的行为已经可以形成证据链，证明他先前无偿的“分析”服务只是为其后续的盈利活动创造条件，应属间接有偿投资咨询服务。《暂行办法》第三条规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”《关于证券投资咨询机构申请咨询从业资格及证券投资咨询人员申请咨询执业资格的通知》第一条第二款规定：“一、申请对象：（二）申请咨询执业资格的证券投资咨询人员，包括：1.专业证券投资咨询机构的咨询人员；2.证券经营机构研究部门的咨询人员。”依据上述规定，由于“带头大哥”并没有拥有合法的资格、所以其行为已经违反了上述法律的规定，可以被监管部门进行取缔、并对责任人予以处罚。 二、刑事责任 带头大哥的行为，是否违反了《刑法》的规定，应以司法部门的认定为准，但就笔者认为，其行为至少涉嫌触犯以下几条规定： 首先，从维护市场秩序的角度分析，《刑法》第二百二十五条对“非法经营罪”规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;其次,未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；再次,其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”虽然带头大哥以收取QQ群会员费、并以会员费营利的行为，尚没有被立法解释或司法解释明确规定，但其此种行为的结果已经达到了“严重扰乱市场秩序”的程度。 对带头大哥通过各种渠道向其会员透露的所谓“内幕信息”的行为，如果其“内幕消息”属实，根据《刑法》第一百八十条的规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其它对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，其行为已经构成了犯罪；而如果其提供的“内部信息”不属实，则根据《刑法》第一百八十一条：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”的规定，其行为也可能构成犯罪。 此外，根据《刑法》第一百八十二条第一款的规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的。”，因此，如果“带头大哥”在其博客已经点击率颇高、追随者众的情况下，仍以自己牟利为目的、通过发布信息，引导众多股民买卖、从而达到集中资金优势操纵证券、期货交易价格的行为，也触犯了《刑法》的上述规定。 其次，从保护收费QQ群会员财物的角度分析，对于“带头大哥”收取QQ群会员费的行为，如果经过调查确认其是以透露“内幕信息”为诱饵骗取众多股民的会员费，则其行为属于“诈骗公私财物”，涉嫌构成《刑法》第二百六十六条规定的“诈骗罪”。 三、民事责任 对于参加“带头大哥”股票收费QQ群的会员，可以针对“带头大哥”的两种行为要求其承担民事责任。 首先，针对“带头大哥”以内幕信息或荐股而收取的“会员费”，被收取的会员可以要求“带头大哥”返还不当得利。当然，从证据角度，此部分会员应提交“带头大哥”收取该部分“会员费”的依据，如收条等。 其次，由于“带头大哥”不具备进行证券咨询业务的资质、且其提供的“内幕信息”真实度也有待进一步查证，因此，对于股民因相信“带头大哥”的“内幕信息”投资股票、造成损失的，可以起诉要求其承担赔偿责任。当然，股民也需自行提交自己按照“带头大哥”提供的消息进行操作、并造成损失的有关证据材料。 （徐中孟，中国人民大学民商法学博士生,著有《大陆合同法规》等书，[email protected] 雷艳坤,中国人民大学民商法学硕士,金融法律从业员）
