爱华网银行的公司治理有其特殊性，了解美国历史上的银行股东的双倍有限责任制度、银行董事与高管的更高勤勉义务标准制度，将有助于分析当前高管持股的中国银行业公司治理
文/仲继银 一年前，从宁波银行、南京银行和北京银行等开始的银行高管和员工持股曾经闹得沸沸扬扬。一年后的今天，由此产生的各种纷争尚未停息，如，内退职工是否应该纳入持股员工范围，离职员工的股权转让处理，高管的资金来源和持股途径是否规范合理、持股价格是否公平等等。2008年7月21日，宁波银行6.03亿限售股正式解冻，其中包括988名宁波银行员工持有的约4亿股，除涉及法律纠纷的部分股权仍处冻结状态外，巨额的账面财富已经可以落袋为安。 仅从有限的公开报道信息，我们无法准确地对这些问题做出判断。借鉴发达国家的历史经验，审视一下银行作为一种特殊类型企业的公司治理问题，也许会有助于我们以一种更为清晰的逻辑研判眼前这些银行高管持股乱象。而且，健全公司治理是正确运用股权激励的前提条件，缺乏对银行公司治理问题的认识，也就不能对银行高管实施真正有效的股权激励措施。 银行公司治理的特殊性 在公司治理问题上，银行是与一般企业不同的。导致这种不同的一个重要原因是银行的“流动性提供者角色”（ The Liquidity Production Role）。银行只有相对很少的股权资本，通常是90％的债务资金;银行资产和债务之间时间期限上的高度不匹配，债务是应约而取的储蓄存款而资产是长期性的贷款。通过持有流动性的资产和发行流动性的债务，银行为经济体系创造了流动性。但是这一职能也带来了一种“囚徒的困境”和存款者的集体行动问题:银行不能同时满足所有提款者的要求。 银行股东一方面比一般企业股东享有更高的财务杠杆，可以以更少的自有资本控制更多的“他人之钱”，另一方面又缺乏一般公司股东利用“有限责任”过度冒险的行为会受到的来自其他固定收益权益持有人的抑制（包括公司管理层以及作为债权人的银行）。银行的这种特殊性导致其比一般企业有更高的道德风险，更强烈的风险偏好行为，因此主要发达国家对银行的股东、董事和高管都有着远比一般公司更高的责任标准要求。这种更高的责任标准要求主要表现在两个方面:银行股东的双倍有限责任制度和银行董事高管的更高勤勉义务标准。 银行股东的双倍有限责任制度 为了控制银行股东的道德风险和过度冒险行为，美国历史上实施了一百多年的银行股东双倍甚至多倍有限责任制度。尽管由于其资本市场的高度发达、银行公司股权的高度分散等原因，美国今天已经不再实行这一制度，但是对于目前刚刚开始向民营资本开放和进行股权多元化的中国银行业来说，这一历史上的做法，也许比其当今的许多做法更有借鉴意义。 从19世纪前半期开始，美国许多州的法律，给银行股东施加双倍或者三倍责任，要求股东在银行破产时再付出与他们初始投资一样或者二倍的资金。1863年的美国国民银行法采纳了州法的这类条款:“每位股东在要其已投入资本之外，再承担与其所持有的股份面值相应的责任”。1864年增加了一条:股东们的这种责任是“平等、可计量，各自的”，也就是没有连带责任。这种规则安排导致银行股东要比只承担投入资本损失（就是我们通常所说的有限责任——股东以投资额为限对公司债务承担责任）的普通公司股东承担更大的责任。其目的就是防止银行的股东和董事从事过分冒险的运营，给予银行的债权人（储户）以比股东股本更多一点的东西做支撑。 1929-1933年的银行倒闭浪潮，导致这一双倍责任制度的“过重压力”，以至最终被放弃。原因是要追究大量的股东，并且他们很多已经处在严重的财务困境之中。1923-1929年间的经济繁荣使银行股份快速地在公众之中分散，这意味着其中很多人与失败的银行没有“内部人关系”，无论是家族关系，还是雇佣关系。很多在繁荣时期购买银行股份的人，没有认真地考虑过银行倒闭会带给他们潜在责任。这些因素导致反对双倍责任条款的政治呼声越来越大。1936年一位学者指出，双倍责任“非常有效地让很多并没有参与到银行的管理和控制中去的无辜的股东们破产”。到了1944年，当最高法院支持对一家因为附属银行破产而其控股公司的股东承担双倍责任的判处时，遭遇了大众媒体的广泛责难——而如果是在20年前则会受到广泛赞誉。支持取消双倍责任规则的理由是这样一种共识:双倍责任没有达到其预期目的。尽管有双倍责任，但是成千的银行倒闭，国家陷入空前的经济灾难。双倍责任尽管有着悠久的传统，看来还是不足以作为保护存款公众的有效手段。导致双倍责任规则废除的决定性因素是根据《1933年银行法》建立的联邦存款保险制度。当时，大多数人认为，存款保险制度是远比双倍责任制度有效地解决银行系统问题的药方。 1933年国会对新发行的国民银行股份废止了双倍责任规则。1935年开始所有的国民银行股份，如果银行提前6个月公告终止，则可以废除双倍责任。到1953年，将近5000家国民银行中，除了25家之外都发布了所要求的公告，选择废止双倍责任。国会废止了这极少数保留者的双倍责任，将近90年历史的国民银行的双倍责任制度寿终正寝。 银行董事与高管的更高勤勉义务标准 在废止银行股东多倍有限责任制度、代之以存款保险制度的同时，对银行董事和高管采用比一般公司更高、更严、更宽的勤勉义务标准这一抑制银行道德风险和冒险行为、完善银行公司治理的做法却得到了加强。 美国一般公司董事和高管纯粹因为勤勉义务而被追究责任的案例直到今日都很少，而确立银行董事“勤勉义务” 民事责任的第一案是1891年的Briggs诉 Spaulding。Briggs，First National Bank of Buffalo 的总裁，因为给他自己、家族成员及缺乏信用的第三方提供非法和不良贷款，致使银行破产。该银行的董事“没有对银行的管理尽心”，只是依赖总裁来执行和管理银行事务。经理和董事的错误行为以及没有“忠实和勤勉地履行他们的职责”给银行带来损失，他们因此被起诉。在确定银行董事的“勤勉”标准上，法院认为，“董事在对银行事务的管理中必须尽到正常的勤勉和谨慎”，这要求“远远超过作为一个象征性的首脑”。Briggs案确立了“联邦注册和联邦保险的存款机构的董事‘失职’的联邦法律标准”。 在有关银行董事勤勉责任的案件中，法院会放弃在有关普通公司董事责任勤勉责任案件中只看决策制定过程应用商业判断准则的一般做法，代之以看决策的实质内容和其导致的结果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院对银行董事持有比非银行董事更高的勤勉责任标准。该案涉及的是股东对“担保信托公司”及其全资下属机构纽约担保公司董事们的衍生诉讼。该案中的问题在该银行与Alleghany Corporation间所进行的一系列的回购交易中董事是否违背了银行董事的勤勉职责。法院认为，对银行董事的勤勉职责要求要比对普通公司董事更为严格，因为银行要服务于公众利益，而不仅仅是其股东的利益。法院是以“适度谨慎的银行家（reasonably prudent bankers）”这一标准来衡量董事的勤勉职责履行情况的。法院认定“与谨慎的银行行为相比，这项交易是如此缺乏远见、如此充满风险、如此非比寻常和没有必要”。据此判处该银行董事们承担个人责任。 20世纪80年代中期大量的银行和储蓄与贷款协会倒闭，又使对银行董事的勤勉责任执行了更高的标准。700多家储蓄与贷款协会和300多家银行倒闭，导致美国纳税人损失上千亿美金。有上百件银行和储贷机构董事高管被诉案件，1300多人被控告，其中绝大多数被判有罪。这些案件中大多数的控诉主张是因为在一些不良贷款行为中董事们违背了其勤勉职责。为了加强对欺诈或损害存款机构和存款人行为的民事和刑事法律制裁，以及提高联邦储蓄机构监管部门的执行力，美国国会在《1989年金融机构改革、复兴和实施法案》中创立了联邦保险和注册的存款机构统一的董事勤勉职责标准。被保险存款机构的董事或经理，应对任何民事诉讼中的货币损失承担个人责任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的诉讼，这一诉讼可以是完全或者部分地为了公司的利益，针对总体性失察（gross negligence），包括任何类似行为，或者显示出（比总体性失察）更大程度地未尽到勤勉责任的行为，包括故意扭曲行为。 作为既是股东又是董事的中国持股银行高管:如何治理，谁来治理？ 在提交董事会决策的事项上，董事有考虑其决策对银行安全和稳健的影响的法律责任。这包括:是否会削弱银行支付其正常到期债务的能力，是否明显增加银行的风险（以投资回报的变异度来衡量），明显降低银行的资本基础（基于风险计算和杠杆测试两种方式衡量）。银行很少会像其他企业一样的方式面临流动性削弱状态，因为银行可以吸引新的存款人而获取现金。这使银行常常可以在直到其被监管部门关闭前，都可以偿付他们的债务。因此，银行董事会行为对银行负债比例、风险和收支平衡能力等的影响要比其对流动性的影响更为重要。在银行业，保护固定权益者利益的需要更为意义深远。比如:如果在分红则不能保证正常到期债务的偿还的情况下，则不能分红，如果实际分红了，董事们则要对分出的金额承担个人责任。 中国在既没有类似美国历史上的银行股东双倍责任制度，也没有美国现代的联邦存款保险制度的情况下，出现高管高比例持股的商业银行，如何抑制其过高的道德风险和过度的冒险行为，保护银行债权人——储户的存款安全和维护金融体系的稳定？中国目前有关普通公司董事的法律责任制度也还有欠缺、司法力度非常低下，更别说是要对银行董事和高管执行比普通公司董事和高管更高的勤勉义务标准了。高比例持股的银行高管，既是股东又是董事，再加上接近于全员程度的员工持股，谁来抑制、如何抑制他们“利益一致”地拿储户的钱去豪赌？如果不能及时有效地健全有关银行的治理机制，这会不会是给整个金融体系埋下了一种炸弹？
