爱华网文/本刊记者 王晓慧 “微软在中国还没有成为被告，是因为我们国家以前没有类似的法律。如今，我们有法可依了。” ——盛杰民 10月1日，《反垄断法》实施后两 个月。随着“微软将成为中国反垄断第一被告”之说的热度升级，人们将《反垄断法》引发的利益纷争之说，转为“谁将会成为第一被告”的讨论。 微软成反垄断第一目标 2008年7月31日，《反垄断法》实施的前一天，董正伟向商务部、国家工商总局、发改委发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》。申请书提出:微软借助70%的市场份额实施价格垄断，建议对微软开展反垄断调查，并处以罚款10亿美元，责令其公开程序源代码，并建立微软产品的价格听证制度。 作为北京中银律师事务所的一名公益律师，董正伟等待反垄断案件有法可依这一天，已经等待了十几年。他的申请函发出后，很快就收到了回复。 8月18日上午，董正伟收到来自商务部的挂号信函，函中告知:“对微软开展反垄断调查并罚款10亿美元”的建议商务部已收到，并已从外资司移交到条法司处理。
8月21日上午8点30分，董正伟收到商务部条法司的电话，称对其建议做出了处理意见。“这意味着商务部受理了此案。”董正伟说。 “微软案件的事实比较清楚。随着计算机的普及率越来越高，国内70%的个人电脑用户、单位用户使用了微软的视窗操作系统和办公软件系统，微软软件产品在中国市场占据70%的绝对市场支配地位，每年的销售规模大约100亿美元左右，已经形成了价格垄断。”由于微软视窗操作系统和办公软件在市场中居支配地位，其他国家的操作系统和办公软件难以在中国市场大量销售。这样的结果，导致消费者只能高价购买微软的软件产品，或者不得不使用盗版软件。“微软产品在中国的销售价是最高的，这是滥用市场支配地位，实施价格垄断获取暴利的违法行为。” 董正伟这样认为。 在董正伟看来，跨国企业和国有企业的垄断问题都是难啃的硬骨头。相比较来讲，国有企业的垄断是个老问题，跨国企业的垄断是个新问题。“处理这类案件最大的问题，就是利益主体多元化，哪个垄断企业都是一个‘部委’，哪家都没法得罪。同时，垄断企业有经济实力去购买一些专家制造舆论。比如有人会说，微软是个跨国公司，对它进行垄断指控，有可能引起外交经贸上的问题。反垄断，看起来很光彩，做起来不好做。” 即便如此，董正伟依然在坚持:“反垄断看的就是一个结果。但是，过程一定要走下去。” 除了微软，董正伟认为一些国内企业也存在垄断:“百度等搜索引擎和淘宝等电子商务的垄断态势也很明显。比如，他们滥用自主定价，不断提高相关费用，被搜索企业不掏钱就屏蔽你。这种情况，与个人消费没有太大关系。但是，付费企业可以对此类行为进行投诉，这要企业提出来才行。”言外之意，如果百度占用了一定市场份额，如果不搞搜索定价的话，就不存在垄断行为。“百度是上市公司，搜索定价是它的主要盈利手段。” 董正伟认为，以上企业的行为只要有人站出来投诉，企业均会成为被告。至于微软事件，商务部虽然受理了此案，但尚未进入司法程序。所以，尚不能称微软为被告。 垄断行为如何界定 “会有更多的企业成为被告。”说这句话的，是互联网实验室董事长方兴东。 《反垄断法》实施的当天，他重磅推出了《中国高科技领域垄断状况调查报告》。在这个被誉为“反垄断黑名单”上，微软、INTEL、百度、谷歌、QQ、淘宝、中国电信、中国移动、中国联通、诺基亚、三星、IBM、联想、索尼等37家巨头企业榜上有名。 这份报告将垄断程度分为“绝对垄断、高度垄断、中度垄断、轻度垄断和初步垄断”五个级别，分别用1~5颗星表示。对于这份报告的数据依据，方兴东否认了单纯依靠企业市场占有率进行评判的说法。他认为，这些数据均是根据行业特性等多方面因素计算出来的。比如，报告所评定的各企业“垄断趋势”数据，均是套用欧美那边的“a=（MT/MT-1-1）×100%” 的计算公式得出的。a是垄断程度的趋势参数，MT为经营者在本周期的垄断程度，MT-1为经营者在上一周期的垄断程度，当a为负数时，指垄断程度减轻，数值越大，垄断程度减少得越大;a为正数时，指垄断程度增强，数值越大，垄断程度增加得越大。 根据这些数据，方兴东认为，微软或成首个中国《反垄断法》被告。同时，在产品配件、元器件等细分领域的一些企业，很有可能成为下一批反垄断的被告。 对于“微软或成首个中国《反垄断法》被告”一说，社科院法学研究所经济法室主任王晓晔和北京大学经济法研究所所长盛杰民，则表现得比较谨慎。 盛杰民认为，这一说法可能是媒体的愿望，是一种猜想。“谁是第一，谁是第二，谁也不会排这个队。是否涉嫌垄断，主要看其产品对市场造成的影响，我暂时没有这方面的数据。” 王晓晔则详细界定了反垄断的三种情况，有这些行为的企业，只要有人指控，相关企业就会成为被告。 第一种情况:企业之间，特别是竞争对手之间签订垄断协议的行为。比如，方便面协会的企业规定，一桶方便面定价3元钱，这就是一种垄断行为。作为竞争对手，应该是竞争的关系，价格应该是由企业自身来决定，因为，生产成本是不一样的。企业联合起来就形成了统一的价格，况且这个价格是高价，这样的行为就是限制竞争。 第二种情况:企业之间的并购。本来两家企业应该是竞争关系，一家吃掉另外一家之后形成垄断，这就是市场结构上的垄断。 第三种情况:滥用市场支配地位。比如，随着电信市场的放开，应该允许其他企业进入，但电信业就是不放手自己占有的网络资源，这就是一种滥用市场支配。除了上面提到的企业经营垄断，还有一种是行政垄断行为。有些政府行为会严重影响市场竞争，这种垄断行为和企业垄断是有关系的。 采访最后，王晓晔肯定地告诉《新财经》记者，反垄断提案已经有了很多例，微软肯定不是第一个被告。
