爱华网系列专题：反垄断法
总有些新生事物令人迷惑，中国新出台的第一部反垄断法即是如此：它被寄望于维护市场的正常竞争，但同时有不少本土企业期待它能成为自己翻身做大的契机。这种让外国企业紧张，中国企业欢呼的倾向，令其执行力和针对性被打上问号。而过于原则性，则注定它还有很长一段路要走
记者/李默风（发自北京）
中国打击市场垄断行为的决心很大，但要真正肃清不公现象仍任重道远！ 2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）正式实施。它明确指出，凡是利用市场支配地位和滥用行政权力破坏市场竞争机制的行为皆属违法，相关方面将予以坚决打击。对此，多方人士猜测，铁路、电信、石油、汽车、软件、芯片和航空煤油等7大公认有垄断嫌疑行业或“有幸”成为我国反垄断的第一个被告。 面对一部酝酿了14年的新生法律，它一开始就被不少人寄予了厚望。国家发改委价格监督检查司司长李镭指出，目前市场上的价格垄断行为已经演化出三大特色：一是涉及行业广泛，违法主体多样；二是行业组织牵头，重点企业主导；三是串通手段直接，违法行为典型。原有的执法体制、取证手段和处罚方式都已不能满足实际工作的需要，出台《反垄断法》将为肃清那些私订价格垄断协议，滥用市场支配地位和行政权力排除、限制竞争的行为，提供强有力的支持。 对此，业界人士表示，相关部门的初衷是好的，然而原计划与新法律配套推出的细则（据称有40余个）至今仍无下文，《反垄断法》能否发挥应有作用，在业界就存在很大悬疑。 “我们不能指望一部‘光秃秃’的法律来彻底根治国内的行业垄断问题。”包括复旦大学经济研究中心孙立坚教授在内的一大批学者不无担忧地指出，出台《反垄断法》是中国建立市场经济体制的一个里程碑，但其对具体行业、企业行为并没有明确的垄断界定，甚至某些条文还出现了歧义，不免让人遗憾。而在它生效之前，业内就盛传某些企业已研究出一系列打“擦边球”的办法。对一部法律而言，这无疑是一个严峻的挑战。 十四载孕育 《反垄断法》的出台有着深刻的社会背景。 随着中国改革开放的日渐彻底，三十年来，国内经济格局悄然变化，相继出现了一大批足以影响所在行业发展的中外巨头公司，并导致了某些不利于市场竞争的现象出现。相关分析人士指出，“这违背了市场经济自由竞争的基本原则，必须加以纠正。”而事实上，国家早在上世纪八十年代中期就开始注意并讨论这个问题。随着1993年国家社会主义市场经济体制的最终确立，《反垄断法》的立法工作正式展开，一晃已是14年。 另有知情人士介绍，1994年《反垄断法》被列入第八届全国人大常委会立法规划，并由原国家经贸委和国家工商总局共同组织起草。2004年3月，商务部将该法送审稿单独提交给国务院法制办。2005年12月，国务院法制办对《反垄断法》(草案)进行大幅改动，某些章节被整体删除。次年6月，国务院常务会议讨论并原则通过此草案。在经过2007年6月十届全国人大常委会对《反垄断法》草案内容的再次补充和调整后，同年8月在十届全国人大常委会通过。 《反垄断法》被誉为“经济宪法”，它的出台引人关注。但漫长的立法过程却给人们带来了很多疑惑：这到底是一部怎样的法律？它将会对哪类企业行为说“不”？ 日前，曾全程参与该法制订的国务院法制办副主任张穹给那些忧心忡忡的企业负责人吃了一粒“定心药”。他表示，《反垄断法》并不反对垄断企业本身，而是反对经济活动中的垄断行为。“国家不会简单地定义某个企业垄断，被认为最敏感的市场份额问题也只是其中一个参考因素，不是全部。”张穹说，具备在相关市场控制商品价格、数量，或者能够影响其他竞争者进入，并滥用市场支配地位的企业行为才会被认为是垄断。这也就意味着，除了行业领先企业，中型企业也有可能因为串通共谋价格等不法行为而受到反垄断调查。2008年7月25日，国家工商总局公布了《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》。据此规定，国家工商总局成立了反垄断与反不正当竞争执法局，执法权局限于“经营者达成垄断协议”和“经营者滥用市场支配地位”两类。剩下来的最后一类“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”，将由第二家同样享有反垄断执法权的机构——国家商务部负责。而最后一家执法机构——国家发改委的反垄断职能，则局限在价格垄断的范围之内。
按照《反垄断法》起草人之一、对外经济贸易大学法学院教授黄勇的说法，国家对《反垄断法》将实行二元的执法模式，即在国务院有一个反垄断委员会，负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作；在其之外还有一个一分为三的执法部门，即上面提到的国家工商总局、国家商务部和国家发改委。 谁是“第一被告” 据本刊记者了解，从《反垄断法》于8月1日正式实施至今，已经迫使一些企业作出调整。例如，广州丰田在法律生效前一周宣布解除此前对经销商的价格限制和区域销售等一系列被认为是约定俗成的政策。当下，尽管“《反垄断法》不反对垄断企业本身，反对的是经济活动中的垄断行为”，但由广州丰田引发的“谁会成为《反垄断法》的首个‘开刀’对象”的关注已成最大热门话题，而关注领域主要集中在IT领域。 金杜律师事务所高级合伙人律师宁宣凤认为，由于IT行业在美国、欧洲等反垄断立法、执法较为完善的国家和地区最受关注，该行业突出的技术特征很容易让企业在经营中遭受垄断嫌疑。微软和英特尔都有可能成为首批惹上麻烦的企业。HuntonandWilliams律师事务所的休特·帕特也认同此观点，休特·帕特曾负责美国反托拉斯执法，他指出，在中国反垄断法出台之前，国内就已经四处流行“《反垄断法》主要针对外资企业”的说法，虽然没有证据表明就是如此，但在华跨国公司确实逐年增多，特别是微软、英特尔十分抢眼。在欧洲，这两家企业已经因为相同的缘由遭到起诉，前者甚至接到了不少金额不菲的罚单。1997年10月，微软因将浏览器和视窗操作系统捆绑销售遭到美国司法部指控。2001年6月，它虽然躲过拆分命运，但违反反垄断法的罪名却成立。大约在此三年后，微软再次因为相同原因被欧盟罚以4.97亿欧元，并在2006年7月被追加总额为2.8亿欧元的罚款。今年2月，微软又领到了欧盟8.99亿欧元的罚单。而去年10月，它也最终接受了韩国公平交易委员会(KFTC)3543万美元反垄断罚款。 似乎将微软列为中国反垄断法的“第一被告”已是“众望所归”，而关于微软在华垄断的说法自上世纪90年代起就一直不曾停顿。今年7月5日，在一个由博客网举办的小型研讨会上，与会者围绕《反垄断法》的讨论不知不觉中变成对微软“垄断”行为的控诉。 包括有“反微软斗士”之称的方兴东（现为互联网实验室董事长）等人均认为，在美国本土以及欧盟、韩国等国家和地区遭遇了多次反垄断调查，并且屡讼屡败的微软十几年来因为国内相关法律的缺失而高枕无忧。它巧借盗版产品实现自我品牌宣传，足够强大后才反过来进行打击。如今，业界对微软的捆绑销售深有非议，但这却是其成功打击竞争对手的做法。它牢牢掌控着全球90%以上的操作系统市场。在中国，微软凭借自己的独特地位对消费者说一不二。它曾多次强迫包括中国政府部门在内的采购单位，在购买视窗系统的同时必须搭配其Office产品。“尤其令人气愤的是，微软在国内的产品销售价格要远远高于它在国际市场的价格。”与会人士在价格问题上对微软提出严肃批评。 方兴东指出，微软十几年来联手美国商业软件联盟(BSA)等组织对中国进行盗版调查，厂商意见很大。他透露，互联网实验室正在推出一系列《中国高科技领域垄断状况调查报告》，其中微软就是主要调查对象之一。 至于英特尔，市场研究公司iSuppli最新发布的调查报告显示，它的微处理器全球市场份额接近80%，而竞争对手AMD只有13%，二者在中国市场的比例也差不多如此。
针对国内业界对微软的微辞，微软公司全球资深副总裁、微软（中国）董事长张亚勤在自己的博客中表示，微软在华市场的份额还不足以支配市场，盗版的猖獗几乎可以使正版产品的比率忽略不计。况且，中国政府越来越重视国产软件，强调同等条件下优先采购本土产品。他认为“我们和政府、整个IT业界有很多合作，我们没有垄断”。英特尔中国区市场传播部经理张怡璠也指出，英特尔认为《反垄断法》是在保护知识产权并鼓励企业创新，“我们很欢迎这部法规”。据她透露，英特尔法务部已经对该法内容深入了解，并对内部员工进行了相关的培训，它不会对公司的发展带来冲击。 仍待完善 值得注意的是，中国的《反垄断法》有8章共57条内容，与西方国家反垄断法动辄数十万字的条文和丰富的案例、指南，形成强烈对比，这引发了业界对该法能否确实被执行的怀疑。 8月4日，国务院终于公布了《反垄断法》第一个配套法规——《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，明确了“经营者集中的申报标准”问题，但同时也把今年3月份发布的《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》的19条内容削减为5条。虽然有关方面强调缩减掉的内容会在重做修改后公布，却无人知道《反垄断法》的“单薄”状况还要持续多久。 “从目前的情况看，这部法律在鼓舞人心的同时，也令人深感忧虑。”一位不愿具名的法律学者指出，现在的《反垄断法》会让执法者陷入尴尬，他们可能觉得某些企业踏入了“雷池”，但又找不到具体的法律依据。此外，因为国务院反垄断委员会的办公机构也将设在商务部，今后反垄断调查执法，商务部将扮演主要角色。供职于WilmerHale律师事务所的雷斯特·罗斯担心，在三大执法机构的权力配置没有细化，执法机构内部组织设置和分工也没有明确的背景下，三部门联合执法或存隐患。他说，中国商务部负责企业合并执法的部门仅有40人左右，不仅数量有限，执法能力也令人担忧。和其他两个执法部门的人员一样，他们都缺乏反垄断的经验。 分析人士认为，《反垄断法》帮助政府判断企业是否存在滥用知识产权保护优势，但如果他们都把握不好，自己就会陷入滥用干预手段的嫌疑。资料也显示，上世纪九十年代末期微软被美国司法部起诉的垄断案中，一度面临被一分为二的危险，但最终支付了7.5亿美元的罚款后转危为安。在此过程中，上百位经济学家联名给国会写信抗议政府滥用反垄断法，被认为是微软命运改变的关键。 自从《反垄断法》正式生效以来，一种截然相反的企业反应也引起分析者的关注，那就是外资企业的如临大敌，与中资企业出人意料的“沉着冷静”。 据悉，7月30日，代表2000余家在华欧美企业的中美商会和中欧商会，先后呼吁政府尽早出台《反垄断法》的相关实施细则，以避免企业因为“无知”而犯错。同时，也有不少外资企业派人亲自到全国人大常委会问询。但国内长期以来就背负垄断之名的能源、通讯、交通等领域的本土巨头却没有类似举动。 是它们已经深谙新法内容，还是有恃无恐？海南大学法学院副教授王琳认为，原因如果是前者，无可厚非，但若是后者则令人失望。她指出，先前《国家赔偿法》一出台就被戏称为“国家不赔偿法”，《破产法》出台的时候也被学者宣告“破产”，难道《反垄断法》真的要改名为《反国外企业在华垄断法》？现在本土企业家期待国家能先拿微软、英特尔等外企“开刀”，从而为自己的进一步发展扫清道路，这种心态很不正常。 业界均认为，中国垄断企业所具备的优势并不是通过市场竞争获得地位，行政权力庇护才是它们成长的最大优势。久而久之，它们对法律就会越来越麻木。倘若不能为这些企业敲响警钟，将无助于它们的发展。 法律界人士指出，目前的《反垄断法》还存在一个很致命的弊病——处罚过轻，其中的很多条文皆做出了“处50万元以下的罚款”，这根本无法威胁到财大气粗的垄断企业。他们建议，对比欧盟动辄上亿欧元和美国不封顶的处罚，国家仍需表现得更加强硬，否则，只会挫伤那些真的掌握证据，经济实力却又相对有限企业的诉讼勇气。
